【前沿】软预算约束视角下破产清算程序之反思及重构

　　四、重构路径：破产清算程序软预算约束的硬化

　　破产清算程序的硬预算约束是维持市场经济健康“有机体”免疫信用经济病毒侵害的最后一道屏障。关于硬化预算约束的进路，存在“华盛顿共识”（Washington Consensus）与“进化制度论”（Evolutionary-InstitutionalistPerspective）两种主要观点。可以把前者称为“大爆炸”或“休克疗法”观点，把后者成为“渐进主义”或“增量主义”观点。赞成华盛顿共识的学者认为，硬化预算约束主要是一个外生的政策选择，取决于决策者的政治意愿；持进化制度论观点的学者则认为，软预算约束是与承诺的可信性相关，硬化预算约束是为此目标而进行的制度变动的内生结果。本文认为，两种观点是硬化软预算约束这一个问题的两个方面，并没有根本性差别。华盛顿共识论证了规制作为外部因素的政府越权干预对硬化软约束的重要意义，而进化制度论则强调了法律制度内部革新对硬化预算约束的重要功效。

　　在解决我国破产清算程序中软预算约束的问题时，应内外兼修，双管齐下，既应从外部积极营造企业破产的正确理念，杜绝政府失灵触发的政策性软预算约束，又应从内部以信用为标准改造破产法系统，剔除、转化制度性软预算约束，并设立破产管理局和破产法院监督硬化预算约束的过程，保障破产清算程序软预算约束的硬化目标得以顺利实现。

　　（一）前提：树立正确的破产观念与破产文化

　　我国数千年来既不存在破产制度，也不具备孕育破产制度的文化土壤，破产法根植的精神理念与我国传统文化相去甚远。《企业破产法》实施亦8年有余的今天，人们对企业破产以及破产法的认知仍然没有根本改观。一提到破产，人们脑中呼之欲出的是生产凋敝、劳动者失业以及随之而来的群体性上访、社会不稳定等破产引发的“瀑布效应”。地方政府往往“谈破色变”，对破产避之不及，希冀利用直接注资或减免税收对地方支柱企业力挽狂澜。法院多承担其本职工作外的维稳等政治功能，受理案件时不得不对破产申请知难而返，破产审判举步维艰。体量较大的受困企业延续政策性破产的惯性思维，以既往贡献和社会利益要挟政府，等靠要思想严重。债权人也对其依据破产程序的获得的分配不甚满意，经常遇到很多债权人威胁欠债老板“不还钱就砍人”的情况，很多已经准备申请破产的民营企业主无奈之下只能选择跑路。错位的破产观念与文化累加，导致破产程序中的“市场失灵”与“政府失灵”并生，形成了我国特有的畸形破产实践。

　　在资源配置中市场起决定性作用的新形势下，应当强化企业破产不是衡量各地经济发展水平的指标，破产法也不是对企业经营失败的处罚法的认识，重塑破产理念与文化。良性的破产制度对债务人、债权人和社会利益均具有不可估量的价值。破产法的免责主义确保积重难返的债务人从债权债务关系中解脱，创业者拥有从头再来的机会。破产法透明、清晰、有序的运转机制避免了债权人与债务人“猫捉老鼠”的游戏，帮助深陷其中的债权人及时公平受偿。破产法又起到一种实感性预警的作用。“这种宣告对全社会各企业则是一种颇富压力和促进作用的提示和引导，一切有感知的企业都将为之颤栗和奋进。”

　　继续大力普及和宣传破产法的功能与理念，厘清对破产法的偏见与误解，积极营造破产法实施的良好氛围刻不容缓。企业经营者与劳动者应被灌输危机意识，不等不要，开拓进取。债权人应当对破产程序的保障功能深信不疑，不贪婪，坦然接受投资风险引起的部分受偿后果。政府应有壮士断腕的勇气，不再对受困企业爱惜呵护，甚至拔刀相助。社会应视破产为顺其自然的正常现象，对难以适应市场的经营主体毫不辜惜地通过破产程序“清理市场门户”。毕竟，任何以外部强行方式显示对弱者的妥协，都是对优胜者的变相抑制，是社会财富的巨大浪费。

　　（二）进路：以信用为核心硬化软预算约束

　　区分制度性软预算约束与政策性软预算约束的意义，在于不同的软预算约束对约束体和支持体的动态激励机制不同。制度性软预算约束的目标具有一定正当性，故可以考虑在符合破产法价值的前提下，找到制度性软预算约束的替代机制，除给予支持体更为明确的救助承诺和约束体的纾困预期外，削弱对其他利益相关人的影响。而作为比制度性软预算约束更“软”的软预算约束形式，政策性软预算约束缺乏明确稳定的预期，约束体和支持体的博弈成本更大，引发的后果更不理想，因此应通过强化政府信用，彻底杜绝政策性软预算约束。

　　1、制度性软预算约束的转化

　　在破产价值“多元论”成为通说的当下，社会本位、实质正义等理念被注入破产法。围绕弱势群体利益保护、社会责任承担等中介目标，破产优先权、政策性破产等制度性软预算约束应运而生，为特定历史阶段破产法迎合人们的合理预期提供注解。但是，破产法是维护所有人权益的破产法，以平衡协调平衡为原则。破产法上的特定制度不能厚此薄彼地偏袒一方，更不能以损害法律永恒的价值选择——信用为代价。信用应当成为衡量特定破产制度正当性的指针。为了既实现破产法的多重目标，又能对所有利益相关人“无公害”，制度性软预算约束应被调整为符合信用精神的替代制度，即在未来破产法治改革建设中推进“规则之治”。

　　以劳动债权破产优先权以及国有企业特殊破产安排的制度性软预算约束为例。破产程序中对劳动者的倾斜保护体现了对社会公共利益的维系，但忽略了整个企业界获取资本的长期难易程度，一味地强调劳动者利益至上而漠视其他市场参与主体的合法利益。可以考虑设立劳动者保护基金，用以替代劳动债权破产优先权制度。劳动者保护基金是指由政府和（或）企业贡献出资金，以便在公司破产时偿付劳动者的制度。“在雇主因破产而无法偿债时，工人因其就业而产生的对其雇主的债权，需由担保机构保证偿还。”新西兰、台湾等国家和地区均建立了劳动者保护基金或类似制度。劳动者保护基金是保护劳动者的最好方法。与动辄历经数月、需要经过繁琐清算程序才能实现的破产优先权不同，劳动者保护基金支付给劳动者的时间更短，手续也更为容易。比如比利时相关法律规定，一旦破产程序开始后若债务人无法在15日内给付劳动者，劳动者保护基金便即刻启动偿付程序。劳动者保护基金最为人称道的是其没有减损债权人的受偿额，精巧地实现了债务人、债权人、劳动者与社会之间的利益平衡。

　　至于国有企业破产处置的转化，可以考虑在国有企业破产时，将非经营性资产的转让所得直接分配给劳动者。在计划经济体制下，国有企业劳动者的低工资及没有兑现的劳保福利，实际上隐含着对劳动者的历史欠债。诸如房产、公务用车等承担职工生活服务功能的非经营性资产本是劳动者的福利，劳动者理所当然地将企业的非经营性资产看作自己酬劳的一部分，甚至是相当大的一部分。因此，在国有企业破产时，国家应将非经营性资产作为历史劳动债权分配给劳动者，以实现对职工的社会保障承诺。这样的处置从法理上解决了其他债权人的疑虑，又避免国家额外拨款妥善安置劳动者，硬化了国有企业破产程序中的软预算约束。

　　2、政策性软预算约束的消除

　　因未被整合入法，政策性软预算约束的灵活性较强，留给约束体和支持体腾挪空间更大，政策性软预算约束的可预期性自然大为减弱，对信用经济的危害更为明显。政府用公共预算对“该破不破”的企业违规输血，模糊了政府和市场的边界。当企业遇到困难，无论是债权人还是企业均希冀政府牵头行政和解或者进行注资，但这是以政府滥用职权、降低资源配置效率为代价。有学者指出，“监管者有强烈的意愿使我们确信财政援助是必要的，即使事实上它并不十分必要……它可以使监管者的生活在许多方面变得混乱，用纳税人的钱在一两年内支持公司的重建只是暂时性的选择。”即便在西方发达国家，破产程序中的政府援助也为人诟病。比如克莱斯勒破产案中政府的资助与安排交易受到评论家们的强烈谴责，被批评为公开地漠视美国《破产法》。

　　确保政府简政放权、划清政府与市场的边界，是政府实现信用的防火墙，也是政府对市场信用的间接维护。“现实经济生活中存在的市场化以及反向的政府弥补市场失灵的‘双向运动’，必须结合现实问题辨证施治”。具体到企业破产领域，政府不应以解决市场失灵的公共利益为名，利用政府之手直接救助因竞争失败而受困的企业，干涉市场的资源配置。正如查尔斯·沃尔夫所言：“企求一个合适的非市场机制去避免非市场缺陷并不比创造一个完整的、合适的市场以克服市场缺陷的前景好多少。换句话说，在市场‘看不见的手’无法使私人的不良行为变为符合公共利益行为的地方，可能也很难构造‘看得见的手’去实现这一任务。”

　　加强政府信用，消除政策性软预算约束，应施以如下措施。首先，政府应具有破产法的“底线思维”。政府配置资源的经济手段和行政手段应以法治为前提，确保政府不敢越权救助企业，而政府有限的救助也会通过预算等形式纳入人大和社会的监督。其次，政府应转变干预破产程序的固有思维。政府在破产程序中的角色应从直接管理转变为公共服务，消极避免转变为积极推动，行政主导转变为法治主导。政府应当利用其强制力和规模效应等优势，将注意力集中在建立和维护企业破产秩序，确保债务人的信息披露透明准确，营造公平公正的清偿环境，严格督导执行法院的破产裁定，并惩治破产欺诈或逃避破产程序的失信行为。政府也应在破产程序之外完善社会保障体系，解决劳动者的后顾之忧，以免在企业破产后再动用公共资源亡羊补牢。最后，政府应改变对破产程序各参与主体的监管方式。比如银行业监管机构应秉持资本充足率等指标约束银行的不良资产率，并加强审查银行呆坏账的核销程序，以逆向改变政府对于银行的非市场化干预。再如国资监管部门应出台具体指标强制企业推行精益生产管理模式，以避免企业过度膨胀而引起的产能过剩。

　　（三）保障：引入硬化软预算约束的监督与实施机制

　　软预算约束的硬化，离不开强有力的监督与实施机制。需要设立破产管理局和破产法院，作为硬化破产清算程序的保障机制。

　　破产管理局作为“破产程序的看门狗”，为促进破产体系的完整和效率，保护所有债务人、债权人、股东和公众利益而努力。破产管理局独立于立法机关和司法机关，便于其既作为政策的适格参谋者，又在法院之外提出破产法修改和完善建议，提供专业的决策参考。破产管理局的宗旨是促进破产法体系的效率，确保破产案件及时有效的解决，并实现破产法实施的不断演进。美国破产管理局（The United States Trustee Program）、英国破产管理署（Insolvency Service）等机构均在各自国家的破产法实践中发挥着举足轻重的作用。

　　破产管理局有整理统计破产案件申请数量、列明破产案件的多种程序、刊登破产法改进报告、为社会公众提供破产案件查询服务等功能，对企业退出市场的途径和数量有着天生的敏感触觉。我国可以考虑设立破产管理局作为国务院的一个职能机构，利用其统筹协调功能，在央行征信体系的基础上，依托全国企业信用信息公示系统，对企业的信用链条进行全方位监控，对逃避破产程序的企业及时向社会公示，并移交告知工商行政管理部门或法院处理。破产管理局的设立势必对督促企业及时清理债权债务关系，扼制企业因“跑路”等情形引起的债务负担外部性问题有着积极的促进作用。

　　法院是破产程序中异议的裁判者、各方利益博弈的平衡者以及公平公正信仰的捍卫者。法院在破产程序中作用的发挥，依赖于专业性较强的法官和独立审判的保障。美国特设的破产法院较好地体现了破产审判的独立、专业和效率的要求。比如美国破产法院的经费由国会审批、法官由巡回法院任命，州政府均无权干涉；破产法官的每届任期为14年，专属审理破产案件，除渎职或违反职业道德外不得无故弹劾。这些制度设计确保法院不会成为地方政策意图的实施工具，公平公正对破产案件定纷止争，树立了法院与法官的权威。

　　由于财政权和人事任免权受制于地方政府，我国法院受到地方政府牵制较多，独立性不强，审判难以完全独立。法官的流动性较大，专职审理破产案件的法官寥寥。因此，我国可以选择经济发展较好的基层法院和已有丰富破产审判经验的中级法院先行试点破产法院和破产法官制度，再择机推广。法院的独立性和法官的专业声誉，是确保破产审判超脱于地方利益羁绊的绝佳利器，是实现破产法律制度真正承担扫除市场经济“信用垃圾”职责的护身符，是硬化软预算约束体系中不可或缺的一环。