【前沿】软预算约束视角下破产清算程序之反思及重构

　　二、事实表现：破产清算程序的制度性软预算约束与政策性软预算约束

　　当代经济学理论认为软预算约束是市场经济的基本特质之一，通过明确的法律制度或较为随意的政策指引表现。相应地，本文将源于破产法规定而使得预算约束体的成本非由自身承担的制度安排称为制度性软预算约束；将缺乏明确实施标准和条件而由支持体相机实施的非法律规定的安排称为政策性软预算约束。

　　（一）破产清算程序的制度性软预算约束

　　作为我国特色主体的国有企业在破产法上一直享有优待。在着手制定《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法试行》）过程中，人们最为担心的问题之一是：制定和实施破产法后，企业破产现象会不会因此而增加。破产法在内部酝酿阶段就发生激烈的争论。事实上，我国制定破产法的最初指导思想是利用破产制度来促进经济体制改革，并不希望看到大量企业破产倒闭。比如《破产法试行》规定，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。《破产法试行》充斥着政府通过行政权力避免企业破产的立法思路。

　　国务院自1994年起对纳入国家计划调整范围内的国有企业实施政策性破产。政策性破产将债务人财产优先安置劳动者，突破了《破产法试行》的规定。比如依照政策性破产处置的国有企业土地使用权所得应作为安置费用优先安置劳动者；而适用普通破产程序的企业，其中通过划拨方式取得的土地使用权将被国家无偿收回。显然，政策性破产中，国家通过放弃划拨破产企业的土地使用权等措施，达到了向破产企业提供资金解决劳动者安置的目的。通过特殊安排，国家间接承担了破产企业的大量劳动者安置费用和债权人损失，为特定时期的国企改革“埋单”。

　　破产清算程序制度性软预算约束的另一个表现是劳动债权的优先受偿。劳动债权在有担保债权前得以优先受偿的本质，是国家通过商业银行对破产企业劳动者安置的变相补助。我国间接融资占企业融资比例较大，提供间接融资的主要是国有商业银行，且贷款通常要求担保。当企业破产时，若被抵押财产首先用于偿还劳动债权，由于破产财产在企业安置劳动者后一般所剩无几，首当其冲的便是商业银行。不过在破产程序中颗粒无收、呆坏账比例显著增长的银行并无倒闭之虞。受到“大而不倒”（toobig to fail）规律的庇佑，银行常会得到国家救助，这在我国国有商业银行中表现得尤为突出。因此，破产企业安置劳动者的成本看似由作为担保债权人的银行承担，最终的兜底者还是国家。

　　围绕劳动债权和有担保债权的清偿顺位的巨大争议，直接导致了本该在2004年底提交全国人大常委会第三次审议的《企业破产法》于第二次审议后意外搁浅。历经两年立法争论后，《企业破产法》改变了劳动债权的清偿顺位，将其劣后于有担保债权而优先于普通债权。遗憾的是，劳动债权优先权依靠外部债权人承担破产企业安置破产企业劳动者成本的制度设计，仍是软预算约束的一种表现。有学者指出，“法制建设应当以促进经济发展为劳动者争取更多的利益为出发点，那种以为只有从一个破产企业财产中为劳动者‘多拿一块’才是维护劳动者利益的认识是片面的。”通过实证调查近年来加拿大的破产案件，平均每个案件的劳动者债权数额迅猛增加，达到债务人财产的一半左右。由于劳动者债权数额的不确定，企业破产概率难于估算，普通债权人更难估算对企业放贷的收益和风险。《一般破产调查报告》（GeneralInsolvency Inquiry）指出：“劳动债权破产优先权在不断发展的社会福利等制度面前存在的理由越来越不充分。优先权剥夺了其他无担保债权人对破产债权的权利，特别是独立承揽人（IndependentContractor）。这些债权人可能与劳动者一样处于受雇佣的状态，面临雇主的不公平待遇，却在破产来临时因被划归为普通债权人而没有得到应有的保护。”各国也在反思劳动债权破产优先权制度，纷纷调整立法。

　　（二）破产清算程序的政策性软预算约束

　　企业破产是市场经济发挥资源配置的基本方式，市场存在失灵的客观规律需要国家对破产程序适当干预。但在我国转型期，政府职能的错位反倒成为阻碍破产程序正常展开的重要因素，这突出表现在政府出于政绩和声誉的考虑采用各种措施越权救助受困企业。时至今日，我国尚未有一家上市公司进行破产清算，甚至退市企业也寥寥无几。这其中政府所扮演的角色毋庸置疑。据统计，2010年67家濒临退市的*ST公司共获各项政府补贴近22亿元，平均每家3200万元，这使得大部分公司扭亏为盈，成功“保壳”。

　　我国国有企业破产案件结案数量成明显下降趋势，从2011年国有企业占当年全部破产案件审结比重的超过51%，逐年下滑至2014年的27%。政策性破产结束后国有企业的真实破产数据表现，或许与政府因政绩观、维稳压力、税收衰退等而干预企业进入破产程序息息相关。有法官指出，如果有大中型企业退出市场，不干预不仅意味着地区生产总值的减少、地方财政收入的流失，而且意味着晋升机会的减少。因此，地方政府一般不愿所辖企业破产，尤其是那些资本密集、高产值的大型企业。此外，政府对民营企业的救助也不遗余力。在全国民营企业50强之一的海鑫钢铁和国内资本市场第一只事实违约的公募债券“11超日债”中均能看见政府兜底的影子。而震动一时的宝港公司破产案，虽然宝港公司仅是民营企业，当地政府仍将机场、铁路等国有资产作抵押获得贷款1.5 亿元，贴补偿债资产，才平息了这场震动南通的风波。

　　退出机制的监管失灵是破产程序政策性软预算约束的另一种体现。我国企业每年退出市场数量众多，但适用破产程序的企业数量与吊销相比极少。以2014年为例，全国企业注销数量为505866户，吊销数量为214130户，而全国法院一共审结的破产案件数量仅为2059件。适用破产程序的企业仅为吊销的0.96%，是全部退出市场企业数量的0.41%。适用破产程序与退出市场企业数量的严重不匹配，显然不是源于我国企业经营状况良好，解散或吊销后绝大多数均有剩余财产，可以分配给股东而不必经历破产程序。一个恰当的解释或许是企业退出市场途径的监管无效。吊销营业执照后，企业仍应进行清算，并经注销登记后方能退出市场。但是，仍然有大量被吊销企业未能向工商行政管理部门申请注销登记。比如2014年，吊销后又注销的企业数量（23624户）仅占全部企业吊销数量（214130户）的11.03%。众多企业资不抵债，在被吊销营业执照后，却可以不经过清算或破产仍在市场存活。大量本该由企业承担的损失由于一直得不到清理，“被动”地由社会负担。“监管宽容”导致的软预算约束难辞其咎。