破产别除权理论与实务研究（中）

    （三）别除权产生的优先权基础

    1.优先权概说

    优先权制度起源于罗马法。优先权,在日本又称先取特权,是指特定债权人依据法律直接规定,对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中,对债务人全部财产（非特定财产）享有的优先受偿权利,为一般优先权；对债务人特定财产享有的优先受偿权利,为特别优先权。

    优先权主要是立法基于对社会政策、公共利益等方面的考虑而设置的,目的是为破除债权人之间形式上的平等,维护实质上的社会公平。赋予特种债权以优先权,主要是考虑债权的性质或产生原因,体现公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策[16]。优先权为法定权利,不由当事人约定设置,不以登记或占有公示为成立要件。优先权中的特别优先权具有担保物权的一般特征,可以构成别除权。法国民法典第2095条规定:“优先权为按照债务的性质给予债权人优先于其他债权人,甚至抵押权人在内受清偿的权利”。因各国国情不同,优先权的种类、范围、清偿顺序等有所不同,而能否延续到破产法中行使亦有不同,所以并非所有的优先权均可在破产程序中获得优先受偿的权利,更不是所有的优先权都可以取得别除权的法律地位。

    2.一般优先权

    一般优先权在权利行使方式上与特别优先权、担保物权有所不同。由于一般优先权是对破产人全部财产而非特定财产的优先权利,所以须依破产程序行使,通常要等到破产财产变价处理后才能够实际行使优先受偿权,而且其通常无物上的追及权利,这与特别优先权可以不受破产程序限制、及时对债务人特定财产行使权利不同。此外,为破产人全部财产利益而发生的破产费用具有保护一般优先权人利益的性质,故此种优先权应当优先于其他一般优先权受偿。

    由于一般优先权具有的上述特征,日本学者认为,“一般的先取特权因为是可以从债务人的总财产中优先得到清偿的权利,所以被担保的债权是优先性的破产债权。但是,它不能从特定的财产中获得清偿,就不是别除权[17]”。笔者认为,上述观点是正确的,而将一般优先权与别除权区别开,对于司法实践中各项权利的正确行使具有重要的意义,我国也应采取同样的立法原则。

    3.特别优先权

    特别优先权在破产程序中构成别除权。学者间对此立论并无争议,但对特别优先权是否属于担保物权则观点不一。

    有的学者持肯定态度,认为其属于法定抵押权；也有的学者持反对态度,认为在法学理论上将特别优先权认定为担保物权与其法律特征不符。笔者认为,特别优先权在性质上属于实体性优先权,具有物权担保的一般属性,从法律上讲,应属于法定担保物权。

    目前,我国主要是在海商法、民用航空法等立法中对特别优先权作出规定。海商法第21条规定了船舶优先权。所谓船舶优先权,是指海事请求人依照海商法第22条的规定,向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求,对产生该海事请求的船舶具有的优先受偿的权利。

    此外,最高人民法院《关于可否将航道养护费的缴付请求列入船舶优先权问题的批复》规定:根据《中华人民共和国航道管理条例》、《中华人民共和国水路运输管理条例》的有关规定,航行于我国沿海、江河、湖泊及其他通航水域内的船舶、排筏应当按照国家规定缴纳航道养护费。水路运输企业和其他从事营业性运输和非营业性运输的单位、个人必须按照国家规定缴纳航道养护费等费用。因此,有关航道养护费的缴付请求,可以适用《中华人民共和国海商法》第22条第1款第（3）项的规定,具有船舶优先权。

    在各项船舶优先权之间,清偿顺序也有先后之别（见海商法第23条）。船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶的方式行使,并具有物上代位性。海商法第26条规定:“船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。但是,船舶转让时,船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满六十日不行使的除外”。第27条规定:“本法第22条规定的海事请求权转移的,其船舶优先权随之转移”。作为债权人和管理人须特别注意的是,船舶优先权的权利时效为特别时效。海商法第29条规定:“船舶优先权,除本法第26条规定的外,因下列原因之一而消灭: （一）具有船舶优先权的海事请求,自优先权产生之日起满一年不行使；（二）船舶经法院强制出售；（三）船舶灭失。前款第（一）项的一年期限,不得中止或者中断”。

    民用航空法中规定了民用航空器优先权。民用航空器优先权是指向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求的债权人,对产生该赔偿请求的民用航空器具有的优先受偿权利。该法第19条规定:“下列各项债权具有民用航空器优先权: （一）援救该民用航空器的报酬；（二）保管维护该民用航空器的必需费用。前款规定的各项债权,后发生的先受偿”。民用航空器优先权在破产程序中也构成别除权。

    民用航空器优先权的行使方式与时效等与其他优先权相比,有较大不同。民用航空法第20条规定:“本法第19条规定的民用航空器优先权,其债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起三个月内,就其债权向国务院民用航空主管部门登记”。享有民用航空器优先权的债权转移时,其民用航空器优先权随之转移。民用航空器优先权也应当通过人民法院扣押产生优先权的民用航空器的方式行使。民用航空器优先权的时效较短,民用航空法第25条规定:“民用航空器优先权自援救或者保管维护工作终了之日起满三个月时终止；但是,债权人就其债权已经依照本法第20条规定登记,并具有下列情形之一的除外: （一）债权人、债务人已经就此项债权的金额达成协议；（二）有关此项债权的诉讼已经开始。民用航空器优先权不因民用航空器所有权的转让而消灭；但是,民用航空器经依法强制拍卖的除外”。

    在民用航空法中,除民用航空器优先权外,还存在地面第三人的损害赔偿债权对相应的保险或者担保的优先权。第12章“对地面第三人损害的赔偿责任”第157条规定:“因飞行中的民用航空器或者从飞行中的民用航空器上落下的人或者物,造成地面（包括水面,下同）上的人身伤亡或者财产损害的,受害人有权获得赔偿；但是,所受损害并非造成损害的事故的直接后果,或者所受损害仅是民用航空器依照国家有关的空中交通规则在空中通过造成的,受害人无权要求赔偿”。根据民用航空法的规定,民用航空器的经营人应当投保地面第三人责任险或者取得相应的责任担保。在民用航空器的经营人破产的情形下,受害人可以直接对保险人或者担保人提起诉讼。该法第169条规定:“依照本法第166条规定提供的保险或者担保,应当被专门指定优先支付本章规定的赔偿”。

    合同法第286条规定:发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人的此项权利属于特别优先权,但对其具体权利性质观点不一,有的学者认为属于法定抵押权,也有的学者认为属于留置权。如将承包人的此项权利认定为留置权,与留置权的标的物仅限于动产的惯例不甚相符,故笔者认为,从建设工程价款优先权的法律性质看,应当属于法定抵押权。瑞士、法国以及我国台湾地区的立法规定,法定抵押权可以不经登记而成立,且应优先于约定抵押权受偿。

    根据破产法及担保法的理论,当债务人即发包方破产时,建设工程价款优先权可以构成别除权。

    此外,担保法第56条规定:“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权”。国家对“应缴纳的土地使用权出让金”,优先于抵押权人等其他债权人受偿,有的学者认为,此项权利也属于优先权[18]。笔者认为,此项优先权在破产程序中可构成别除权。

    4.破产程序中的税收优先权

    税收征收管理法第45条第1款规定:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收优先于抵押权、质权、留置权执行”。这一规定构成税收的优先权。对此种税收优先权在破产程序中是否享有别除权,尤其是其产生在先的税收债权是否仍享有优先于其他别除权受偿的超级优先权,存在较大争议。

    笔者认为,税收优先权属于一般优先权,并非针对债务人特定财产设置的权利,不符合别除权的一般特征,在破产程序中更不具有优先于别除权的超级优先权。从新破产法的规定看,可以在一定范围内享有优先于别除权的超级优先债权,仅限于该法第132条规定的,破产人在新破产法公布之日前所欠“职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”,税收优先权不在其内。相反,新破产法第113条明确规定:破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:

    （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。据此规定以及前述有关一般优先权的理论,在破产程序中,破产人所欠税款即税收债权仅是优先的破产债权而已,而且其清偿顺位被排在职工债权（为叙述方便起见,笔者将新破产法第113条第1项中规定的债权,简称为职工债权）之后,与破产人欠缴的除职工债权以外的社会保险费用处于相同的第二顺序中。

    新破产法不规定税收债权享有别除权甚至优先于别除权受偿的权利,是对其他立法上所设优先权的特殊调整措施,体现了对其他债权人的保护,体现了“国家不与民争利”的原则。考虑到在破产程序外,税收债权已经有优先于无担保债权受偿的权利,尤其是发生物权担保设置前欠缴的税款,甚至有优先于物权担保权受偿的权利,本可以优先实现,但其怠于行使其权利,实际上是消极地放弃权利,所以在破产程序中不应再给予其特殊保护。再者,根据新破产法规定,在新破产法公布之日以前发生的职工债权具有优先于别除权的受偿权利,如果允许税收债权也享有优先于别除权受偿的权利,将可能损害职工债权的受偿权利,显然也是不妥的。

    5.涉及一般优先权的其他问题

    目前我国立法尚未建立起完善、协调的优先权制度,这就使得其他国家通过优先权制度以实现社会公平、保障人权尤其是保护弱势社会群体权益、保障公共利益与当事人共同利益、维护社会经济秩序等社会目标的做法,在我国因制度缺失而难以顺利实现。这一问题在汇集所有矛盾、最终解决所有债务清偿的破产程序中尤显突出,需要在立法中予以完善。

    从我国的司法实践情况看,除新破产法已作规定者外,在破产清偿时应考虑是否给予优先地位的债权主要有:破产企业应支付的因其交通、生产、环境污染等侵权事件对职工以外的人造成人身损害的医疗费、补偿费、赔偿费、丧葬费等,因企业及其人员的其他侵权行为造成他人人身损害的医疗费、补偿费及赔偿费等。此外,特定时期发生的具有强制性的破产企业职工集资款的清偿地位如何确定,是按照股权还是债权处理？按照债权处理的部分有无优先受偿权？与之类似的还有职工为企业生产经营活动垫付的款项,如出差费、招待费等如何清偿,这些都是社会矛盾十分突出的问题。原最高人民法院对职工集资款的处理曾作有司法解释,给予优先清偿地位,但对这一政策在新破产法实施后能否继续沿用也存在不同意见。

    由于目前相关立法对这些债权是否有优先权未作出规定,使得破产法难以通过承认优先权的方式直接给予其优先受偿权。笔者认为,如果由最高人民法院在司法解释中解决上述问题,可能会存在立法越权问题,最好由全国人大常委会通过适当立法程序加以解决。总之,这些问题必须认真加以解决,否则就难以在破产案件的审理中实现社会公平,甚至可能有损我国和谐社会的构建。