破产别除权理论与实务研究（中）

    （二）定金担保与别除权

    对定金这种财产担保形式是否构成别除权,新破产法未作直接规定。根据新破产法第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”。定金担保虽为财产担保,但不是以破产人特定财产设置的担保,与抵押、质押等直接设定于特定物上的担保不同。笔者认为,在定金为货币的情况下,定金担保不应属于别除权。

    第一,在定金以货币为担保物时,是以种类物而不是以特定物担保。定金的性质决定了其交付后一般不可能采取登记货币号码、单独保管、禁止使用等措施对之加以特定化,故无法在其上直接设置物权性权利,不能通过物权性限制保障债权人的利益,起不到物权担保的作用。尤其是在破产人收受定金的情况下,其收到定金后可自由处分,亦可继续对外发生新的债务,债权人无法控制,既不能防止其丧失对合同的履行能力,也不能保证在其丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。

    由于定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的,所以,已交付之定金是不可能与收受定金的破产人的其他财产（如货币）分开的。实际上,定金是在其债权范围内以破产人的非特定全部财产为清偿对象的,这就使定金债权与其他破产债权的清偿财产范围完全混同。若债权人对定金可享有别除权,必然因担保财产范围不明出现权利冲突,甚至可能出现破产人的全部财产不足以清偿定金债权的现象。同时,由于定金的担保财产是非特定物,根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权,也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以,如果承认定金担保的别除权,实际上等于是以收受定金的破产人的全部财产为定金债权抵押担保,这既与破产法等法律的规定不符,也不利于公平维护其他破产债权人的正当权益。

    笔者认为,究定金之实质是一种双倍债权担保,是对债务人的加重责任。从担保性质上讲,尤其是对给付定金的一方来说,仍属于人的担保,即以债务人全部财产为清偿保证,以债务人履行行为为实现途径,与普通债权相比在权利保障上并无实质区别。

    第二,定金的实际担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方,且两方都可能因不履行合同成为债务人,与抵押等仅由债务人单方面提供的担保不同。定金担保对定金收取方确实具有财产担保的效用,但对定金给付方则仅在债务人具有清偿能力的情况下具有担保作用,若其丧失清偿能力,不仅起不到担保作用,反而会加重其损失。

    综上所述,笔者认为,对定金担保债权不应给予别除权,在破产程序中可根据不同具体情况分别处理。

    1.对债务人即破产人支付定金,在破产申请受理前债务已到期而又未履行的合同,债权人可依民法通则及担保法的规定,直接依定金罚则对定金不再返还,管理人无权要求返还定金,除非其中存在欺诈行为。因定金的给付是早在破产申请受理前就已发生的行为,债权人不再返还定金,并非是对债务人财产的个别执行,也不是债务人的个别清偿行为,所以不受破产法相关规定的限制。对破产申请受理前成立、债务人支付定金而双方当事人又均未履行完毕的合同,如管理人决定解除合同,同样无权要求收回定金,债权人仍可依定金罚则不再返还定金。对定金虽不宜给予别除权,但对收受定金的一方,定金毕竟还是财产担保的一种形式。债务人的破产并不能产生解除定金担保的效力,否则定金担保形式便形同虚设,且与立法设置该权利的本意相违。

    2.当收受定金的债务人被申请破产时,对应双倍返还的定金债权如何解决,学者间意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外,也有主张对全部债权按破产债权处理的,或主张对债权人已交付的定金部分给予别除权,而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。还有人主张,不再实行定金罚则,仅以交付的定金额作为破产债权。

    主张对定金已交付部分给予别除权,对依据定金罚则处罚部分按破产债权处理的观点 [14],除存在给定金债权以别除权是否适当的问题外,还有一个对其认定的同种性质债权的不同部分处理方式不同,理论上难以自圆其说的问题。笔者在以前发表的论文中曾主张,鉴于民法通则及担保法规定,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回,因此,定金的交付并未使对方对定金享有无保留的所有权,在一定条件下,交付方还可以行使取回的权利。所以,可以考虑对债权人已预先交付的定金部分由其行使取回权取回,对应加倍处罚的部分,因其产生于债务人的不履行行为,与破产债权性质相同,故按破产债权解决[15]。但现在笔者经进一步研究后认为,在破产程序中对应双倍返还的定金债权,均应当按照其法律性质,作为破产债权处理,不应再给予取回权或优先受偿权。

    最高人民法院在其司法解释《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第2款规定,对清算组决定解除破产企业未履行的合同,另一方当事人因合同解除受到损害而产生的破产债权,“定金不再适用定金罚则”。在新破产法的立法过程中,也有人主张,管理人解除破产人未履行的合同时,对方当事人已给付定金的,以定金额为限的返还请求权作为破产债权,对债务人应双倍返还的定金部分则不予清偿。其理由是,定金的双倍返还属于惩罚性债权,故在破产程序中不应予以支付。笔者认为,这种观点在理论上是不妥的,在实践中也是行不通的,而该司法解释之规定违背了担保法等法律规定,属于司法解释越权。首先,这与担保法规定的定金担保原则相违背。我国立法将定金规定于担保法中,就是要确认其作为担保的基本性质。虽然定金的双倍返还也具有一定的惩罚性,但与违约金的性质不同,其主旨仍在于担保。如果在债务人破产时反而取消定金的担保作用,则担保法的基本原则将被破坏。其次,这种做法在实践中也是行不通的。在破产人收受定金的情况下,控制权在管理人一方,强制规定不承认双倍返还定金部分的债权,对方当事人或许没有办法。但依此原则,在破产人支付定金的情况下就应当向收受定金者追索定金。因为其同样是惩罚性的债权,如不要求返还,将出现执法上的自相矛盾。而民法通则、合同法及担保法均明确规定给付定金的一方不履行债务无权要求返还定金,如仅依据一项司法解释就要求返还定金,法律依据、法理论据都是不足的。再次,如果在破产申请受理前,当事人已经因为定金问题发生争议,诉诸法院,法院也已经作出生效判决,要求债务人双倍返还定金,在破产程序中如对此项债权不予确认,必然出现不执行法院生效判决的现象。如果对此项债权予以确认,则又将出现与司法解释自相矛盾的问题。所以,这种观点是错误的。

    在实践中,绝大多数的合同定金担保均为货币形式,但是,也不能绝对排除当事人约定以货币以外的其他财产作为定金,这时定金能否构成别除权就需要根据财产情况具体分析。在债权人向破产人交付定金,且该项定金是特定物的情况下,可以构成别除权。

    对定金在破产程序中的清偿问题,最高人民法院应在对新破产法的司法解释中加以明确规定。