破产别除权理论与实务研究（中）

    关键词: 别除权/优先受偿权/别除权基础权利/特别优先权/别除权之清偿顺序

    内容提要: 别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权利,其优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。根据新破产法的规定,别除权之债权属于破产债权,其担保物属于破产财产。别除权的基础权利是担保物权及特别优先权,定金担保债权和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时,应依据相关法律规定确定各项别除权间的清偿顺序,以保证破产程序的公平、顺利进行。别除权人享有破产申请权,也应当申报债权,未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人是债权人会议的成员,未放弃优先受偿权者也有表决权,但对债权人会议与其无利害关系的特定决议事项无表决权。新破产法对债权人会议表决标准的规定仍有需完善之处。

    二、别除权产生的基础权利

    如前所述,从权利本源上讲,别除权并非破产法所新创设的权利。所以,别除权须依据其基础权利产生,即依据其他法律规定的相应优先权利（包括债务清偿的优先顺序权利）制度产生。在其他法律没有规定的情况下,一般不能直接在破产法中创设别除权。故而了解别除权产生的基础权利,对保障别除权制度的正确实施具有重要的意义。

    别除权基于担保物权及特别优先权而产生,在司法实践中,担保物权是其最重要的基础权利。

    （一）别除权产生的担保物权基础

    各国立法对担保物权种类的规定不尽相同。我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。除此之外,有日本学者认为,根据日本有关立法规定,让渡（即让与）担保、临时登记担保以及所有权保留等非典型物权担保,也可以在破产法上享有别除权 [6]。在一些国家的破产法中,还承认共有人的别除权。如日本破产法第94条规定:“于数人共有财产权情形,其中一人受破产宣告时,对其有共有债权的其他共有人,对于因分割而应归属于破产人的共有财产部分有别除权。” [7]

    需注意的是,在新破产法中对产生别除权的担保分别使用了“财产担保”（如第31条、64条、66条、97条、100条等）与“对特定财产享有的担保权”（如第59条、75条、82条、96条、109条、132条等）即物权担保两种表述方式。但是,“财产担保”与“物权担保”的法律概念并不完全相同,立法概念使用的不统一可能产生歧义。依担保法的规定,财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式,其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种,它们在破产程序中均可产生别除权。而定金担保虽属于财产担保,但能否产生别除权,则是破产法上的争议问题。笔者认为,在破产立法中应当统一对别除权担保的表述方式。

    1.抵押权和质押权

    各国立法均规定,抵押担保可以产生别除权。抵押权存在一般抵押权与特别抵押权、约定抵押权与法定抵押权之区别。对一般抵押构成别除权的情况无须赘述,需注意的是在担保法外其他立法中规定的特别抵押权。

    海商法第11条规定有船舶（含建造中的船舶）抵押权。船舶抵押权在破产程序中也构成别除权,但其与一般抵押权相比具有一些特殊性。如未经登记的船舶抵押权不得对抗第三人；建造中的船舶设定船舶抵押权,办理抵押权登记时,还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同；除共有人之间另有约定者外,船舶共有人就共有船舶设定抵押权,应当取得持有2 /3以上份额的共有人的同意；船舶抵押权人在抵押人不履行债务时,只能依法拍卖抵押船舶,从卖得的价款中优先受偿,不能采取变卖或折价还债的方式处理等。民用航空法第16条规定了民用航空器抵押权,“设定民用航空器抵押权,由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记；未经登记的,不得对抗第三人”。针对特别抵押权,担保法第95条规定:“海商法等法律对担保有特别规定的,依照其规定”。此外,海商法、民用航空法中对船舶抵押权和民用航空器抵押权登记效力的规定与担保法第41条规定不同,船舶和民用航空器抵押未经登记的,并非不发生法律效力,而是不得对抗第三人。质押担保与抵押担保形成的别除权大体相似,故不重复论述。

    2.留置权

    对留置权能否在破产法上享有别除权,各国立法规定不一致,主要是因对其权利性质认定不同。德国、法国、意大利的民法将留置权视为诉讼上的抗辩权,即属于债权性质,而日本、瑞士的民法将其规定为担保物权。所以,有的国家规定,留置权可以在破产法上享有别除权,有的国家规定,留置权不能在破产法上享有别除权。还有的国家将留置权区分为民事留置权和商事留置权,规定只有商事留置权可以在破产法上享有别除权。 [8] 如日本破产法第93条规定:“于破产财团所属财产上存在商事留置权者,对于破产财团,视为特别先取特权。这种先取特权后于其他特别先取特权。除前款规定者外,留置权对于破产财团丧失其效力”。

    我国的民法通则、担保法均将留置权视为担保物权,规定留置权人就留置物享有优先受偿权。据此,留置权人在破产程序中享有别除权。需要注意的是,留置权是依对留置物的实际占有而存在,并据此才得以行使优先受偿权的。如债权人失去对留置物的占有,其在破产程序的别除权随之消灭。如留置物是被债务人外的他人非法剥夺占有,留置权人可依民法占有权的规定请求返还。占有恢复后,视为未丧失占有,留置权并不消灭。但在此种情况下,留置权人无权基于留置权请求返还留置物,因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。

    3.让与担保

    让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利移转于债权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,于债务不履行时,担保权人可就该标的物优先受偿的权利 [9]。当让与担保的担保人被宣告破产时,让与担保的担保权是否构成别除权,学者间存在不同观点（让与担保的担保权人被宣告破产,则存在是否构成取回权的问题,与是否构成别除权无关）。日本学者石川明指出,对让与担保的性质构成,“以前是重视所有权移转之形式方面的理论构成占据主导地位,最近,重视担保目的之实质方面的理论构成为判例和学识界所普遍采用 [10]。”根据重视让与担保实质目的的理论,石川明认为,担保权人在破产程序中对担保物没有取回权,而享有别除权。如根据重视所有权移转形式的理论,在让与担保的担保人被宣告破产时,担保权人是担保物形式上的所有人,对担保物享有取回权,我国学者也有持此观点的 [11]。

    4.所有权保留

    所有权保留,是指买卖合同的卖方在交付标的物后,仍保留对标的物的所有权,直至买方付清全部货款的一种担保方式。合同法第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人”。

    日本学者石川明认为,所有权保留的实质是一种担保方式,所以在买受人破产时,不应承认出卖人对标的物的取回权,出卖人可享有对未支付价款的别除权。在出卖人破产时,买受人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。如买受人不支付剩余价款,破产管理人可以将买受人已经支付的价款返还,收回标的物的全部所有权,作为破产财产处理 [12]。我国学者邹海林则认为,在买受人破产时,出卖人可以保留有对标的物的所有权为由,对标的物行使取回权。

    破产管理人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。在出卖人破产时,出卖人享有对标的物的取回权,标的物属于破产财产。买受人可以其支付价款并占有标的物为由,享有对标的物的别除权。 [13]

    笔者认为,在让与担保和所有权保留问题上出现观点分歧,关键是对它们的法律性质理解角度不同。让与担保之目的虽为担保,但采取的是变更所有权的方式,所有权之移转与担保之实现具有不可分割的关系,所以担保人破产时,认定担保权人对担保物享有取回权较为适宜。但担保物价款明显高于担保债权的,可考虑由担保权人向担保人补偿相应款项。对所有权保留也应按此原则处理。对这些问题应在物权法中作出明确规定,以免在新破产法的实施中出现执法不统一的问题。