职权主义视野下执行不能向破产转换的实现路径

    四、结语

    经过对法院依职权将执行不能案件转破产程序问题的讨论，我们认为，在将来制定 有关司法解释中，应持如下立场：

    1、执行法院查封企业法人的财产后，其他债权人申请对同一被执行人执行，而被 执行财产不足以清偿全部债务的，按照查封先后顺序清偿。但具有下列情形之一的除外：

    （1）依法享有优先受偿权； （2）无法区分查封先后顺序；（3）债权人基于相同事由对债务人享有权利，且本应符合集团诉讼的情形； （4）债权人协议平等分配，且不侵害第三人的合法权益； （5）执行标的为追索执行抚养费、抚育费、赡养费、职工工资、劳动保险费、人身伤害赔偿金。

    2、移送破产的函由首先查封、扣押或冻结的法院作出，后采取执行措施的法院不 得依职权移送破产，已经启动的，即行中止，将相关的案卷材料移送给先实施了执行措 施的法院。

    3、作为企业法人的被执行人无财产可供执行或者可供的执行的财产不足以清偿全 部债务，且债权人无法提供财产线索的，执行法院裁定中止执行或者终结本次执行程序， 债权人提出恢复执行申请，执行法院查明被执行人仍不能清偿债务的，执行法院可以依 职权移送将被执行人不能清偿债务的情况告知被执行人住所地法院，并制作移送函。移 送函具有代替债权人提出破产申请的效力。

    4、除移送函外，执行法院应当一并移送以下材料： （1）移送破产报告； （2）执行依据及相关执行文书； （3）财产查证结果； （4）被执行人工商登记资料； （5）他与财产相关的资料。

    5、执行法院移送后，被执行人住所地法院经审查认为不符合受理条件的，应将处 理意见函告执行法院，并作出不予受理的裁定，送达当事人。被执行人住所地法院认为应当受理被执行人破产案件的，应当作出予以受理的裁定， 并告知当事人可以对法院启动破产程序提出书面异议并提交相关证据材料。当事人提出书面异议的，经审判部门审查后异议成立的，裁定不予启动破产程序；异议不成立的， 裁定启动破产程序，并函送执行法院。

    6、债务人住所地法院裁定受理被执行人破产案件的，法院不再受理以债务人为被 执行人的强制执行申请，已经受理的，裁定中止执行或者终结本次执行程序，告知债权 人仍向破产受理法院申报债权；裁定不受理破产申请的，或者受理后驳回破产申请的， 案件恢复执行。

    江苏省南京市中级人民法院课题组