职权主义视野下执行不能向破产转换的实现路径

    目前，大量的破产问题由执行案件而非破产案件处理，导致执行不能，形成执行积案，引发了“执行难”等一系列司法难题与困惑；而大量事实上已经处于破产状态的市场主体未通过启动破产程序实现正常“死亡”，也造成市场经济运行的种种混乱。从执行不能到破产程序的启动这一问题亟待研究和解决。基于此，我们成立了调研课题组，以期通过对执行不能案件的调查研究，为执行案件以及市场主体退出机制开辟一条路径。

    一、执行不能之困境

    （一）执行积案--法院不能承受之重 执行不能是指已进入执行程序的案件，在法院穷尽执行程序和执行措施后，被执行人无可供执行的财产或者可供执行的财产不足以清偿全部债权。受破产法实行的破产申 请主义及破产司法实践的现实困难，执行不能案件一直滞留在执行阶段，形成数量巨大 的执行积案。目前，执行积案已成为人民法院执行工作难以治愈的“顽疾”，造成积案 的原因有多种，其中在具有金钱给付内容的执行案件中，被执行人无可供执行财产或财 产不足以清偿全部债务导致执行不能是执行积案形成的原因之一。这类案件中，执行程 序具有的“个别清偿”功能以难以实现，理应予以退出。全国各级法院的调研结果均表明，债务人无财产可供执行的案件占受理执行案件的 30%到 40%甚至更多。 比如在金融 案件中，银行和非金融机构起诉时，被执行人就已经资不抵债，进入执行程序后，根本 没有财产可供执行；在房地产案件中，债权人受偿比例只有 40%-50%。房地产公司的建筑物被拍卖后，变成了空壳公司，另一半标的无法追回。应当破产的企业没有依法及时进行破产是造成执行难的主要弊端。虽然数次全国集中清理执行积案活动，仍跳不出“积 案-清理-再积案-再清理”的恶性循环，执行积案逐渐成为法院的“不能承受之重”。一 方面，部分债权人不能正确理解诉讼风险，他们认为不能实现债权的原因是法院没有穷 尽执行措施，由此引发一系列信访投诉问题，尤其是拖欠职工劳动报酬案件引起的执行 信访和群体性事件给法院带来很大压力。社会公众也开始质疑法院生效裁判的权威性， 逐渐形成对法院执行难的不良印象。另一方面，如果将案件恢复执行，法院要多次反复完成财产查询事项，为执行这类案件付出了大量的人财物力，但收效甚微。 以南京地区 两级法院为例，2012 年 1 月至 2014 年 6 月，南京两级法院以“终结本次执行程序”方 式结案 11964 件，其中被执行人为企业法人的 6413 件，所占比例为 53.6%，每家法院 一年内恢复执行且全部执行完毕的案件平均数仅为 67 件。

    （二）破产程序启动的实践障碍 国家对国有企业破产的管理和控制，附随的是对国有企业破产进行隐性的、制度性“补贴”。而非国有企业并没有这种便利，这在一定程度上抑制了国有企业以外的其他 组织对破产制度的需求。在国家力量退出、市场力量尚未形成足够的“购买力”而又有 需求的情况下，法院资源的匮乏以及与此相适应的法院对破产功能的自我抑制把破产案 件排除在正式的破产制度之外。

    1、当事人放弃申请破产的利益衡量 对于债权人而言，启动破产程序并非是债权实现的最佳选择。主要原因在于执行程序中的参与分配为其提供了可替代破产程序的选择。最高人民法院《关于人民法院执 行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《执行规定》）96 条的规定：“被执行人为企 业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，”应当参 照适用参与分配。“司法解释至此，将参与分配扩充到破产法的所有适用领域，参与分 配与破产制度杂调整对象上完全竞合，参与分配实质上成了执行程序中的破产偿债制度，沦为了破产的替代品”。5而相比于破产制度，参与分配具有程序简单、清偿效率高、参与主体有限、执行成本主要由法院承担等优势。作为市场主体之理性经济人的债权人毫无疑问会选择前者。国家不良贷款和呆账核销管理规定明确破产文书和执行文书都可以作为核销呆账的依据，对于银行债权人更是凸显了执行作用。

     国有企业破产属于整个国有企业改革中的一个环节，破产成为政府工作的一个部分，破产的制度很多程序不是由法院来主导，而是由政府来组织实施。比如，就组织形 态而言，从地方到中央，都有政府负责人牵头成立的破产领导小组，其小组成员来自政 府各个部门、银行以及法院等司法部门，这类领导小组权限很大，大到负责决定哪个企业可以破产，小到负责制定破产预案，职工安置方案等具体文件。 对于作为非国有企业 而言，其无法享受到国家的“制度性补贴”，企业股东或高管更多考虑破产可能会给其 带来的实际影响。虽然债务人有免除剩余债务提出破产申请的出发点，但在当前失信惩 罚机制缺乏有效性的情况下，逃避债务、隐匿财产或直接歇业甚至注销更符合债务人的 利益。债务人的法定代表人、主要负责人对因申请破产而可能招致在任职、行动等方面 受到诸多限制而产生畏惧心理，缺乏启动破产程序之内在动因。

    2、法院受理破产案件之窘境 撇开破产法对破产原因的规定不明确导致法院对破产案件的立案审查和受理困难，在没有政府主导的情况下，法院在受理破产案件中经常面临人案矛盾、维稳压力、各方 面的制约因素等诸多障碍。作为一种“潜意识反应”，法院常常把对国有企业申请破产 的条件移植到非国有企业破产身上，通过设定一定门槛来实际限制破产案件进入法院，从而使得非国有企业破产变得困难。此外，长期以来对政策性破产搭便车行为使得破产 案件在少数地区声名狼藉，成为假借破产逃避债务的代名词，亦使一些法院不愿因此背上帮助债务人逃债的黑锅从而限制受理。

    破产案件的司法资源有限使得法官们对破产案件始终持有排斥心理。法院里几乎都没有专门审理破产案件的法官。破产案件通常都是由商事审判法官“兼职”审理。没有专业化的分工，在一定程度上也加剧了审理破产案件时间长、成本高的状况。 民商事诉讼案件急剧增长，案多少人的矛盾日益突出，很多法院痛感无法腾出人手去专门从事破产案件审判工作。破产管理人的执业能力还远远不能满足破产程序巨大的工作量、工作难度和协调难度之要求。 此外，企业财务制度普遍不规范造成了清算工作困难重重。几乎每一件破产案件审理过程中，法院和破产管理人都要面临企业财务混乱、资料缺失的问题，重现企业亏损过程，查清资金流向，成为困扰法院的难题。 从课题组所在地区两级法院统计看出，2011 年 1 月-2014 年 9 月共受理 95 起破产案件，有四家基层法院从未受理过破产案件，这与企业破产法的立法初衷和立法目的背道而驰。

    二、执行不能依职权转破产程序的现实意义

    （一）对申请主义启动机制的必要补充。现代法律制度中公法私法化与私法公法化 的趋势正是公法与私法互为扬长补短之需要，破产程序申请主义启动机制是市场机制自 我调整的表现，当市场机制自我调整失灵时，国家就有必要进行适当干预。很多国家在 采用申请主义的同时并不完全排除职权主义。如日本、德国为代表的立法认可在公司有 破产原因时，法院可以依据职权按照破产法的规定宣告其破产。我国台湾地区在 2002年 9 月 23 日通过的“强制执行法（修正案法）”更直接规定，当债务人不动产拍卖价格 不足清偿债务，且无法查到债务人其他财产可供偿债时，执行处法官可依职权宣告债务 人破产。最近的《强制执行法草案（第六稿）》第二百零三条也建议“执行债务人符合 破产条件的，执行法院应当告知当事人申请破产；当事人不申请破产的，可直接移送审 判机构审理”。最高人民法院江必新副院长也认为，在被执行人无财产可供执行的情形 下，当事人不提出破产申请的，执行法院可直接移送有管辖权的人民法院裁定进入破产 程序，使那些本应通过破产程序处理的案件能都及时通过破产程序解决。

    （二）保障债权公平受偿。考究我国参与分配制度的，系出于为填补本应以破产程 序解决，但实践中又难以做到而出现的法律调整 ，最高法院通过司法解释建立了参与分配制度。 作为已异化为破产制度替代品的参与分配制度，成为了公平与效率两种截 然不同价值取向交汇作用的“混合场”，客观上形成了参与分配制度在实践中左右为难、 顾此失彼的局面：侧重执行功能则难以顾全破产功能，而侧重破产功能又无法顾全执行，参与分配举步维艰。 一是参与分配主体范围狭窄。在具体制度设计上没有通知债权人

    申请参与分配的要求，导致事实上很多案件按照优先主义原则进行了处理。 二是查清 财产机制不全。参与分配的财产实际上是诉讼程序、执行程序等运行的结果，并不是破 产人客观财产的体现。在参与分配制度下，执行程序中取得了多少财产，就参与分配多 少，既不关注被执行人的实际财产状况，亦没有机制保障获得被执行人的实际财产状况。 而破产是以破产了实际财产状况为依据，故尔建立了查清破产人实际财产的相关制度， 如破产前个别清偿行为之撤销及无效制度，宣告破产之公告、债务人债权之追偿清理、抵销行为限制等。

    （三）规范市场经济秩序。当执行权作为国家公权力依法、无瑕疵地推进到某一客观状态，确实存在债权人的权利实现不能时，债权人的私权过分责难国家公权，即将民商事主体自身在市场交易过程中因选择交易伙伴不当或意思表示判断失误的过错转嫁给国家公权也是不合逻辑的。 市场经济优胜劣汰，大量处于事实破产状态的企业未通过破产程序依法退市，扰乱了市场经济秩序。破产程序强调对那些负债累累、确实经营不下去的企业，必须通过破产退出市场经营。否则，如果让一个已丧失生命力的企业继续存在，在无法公示其经营状况的情况下，易于造成交易陷阱，不利于维护交易安全。通过民事强制执行程序向破产程序的转换，能够有效防止不诚信企业自行退出市场的行为，起到强化社会管理职能，规范市场经济秩序的作用。

   （四） 节约有限的司法资源。破产程序启动后，法院可以通过选定破产管理人管理破产企业，清理破产资产。同时，通过债权人申报制度可以避免讼累，防止同一执行对象的案件不断进入诉讼和执行程序，在执行案件与日俱增、案多人少的矛盾愈加突出的背景下，有助于节约有限的司法资源。

    依据司法资源合理配置理论，执行工作不可能每次都以符合申请执行人的主观意愿的完美结果而收尾，尤其是在申请执行人不积极提供被执行人财产线索完全依赖法院的 情形下，完全以是否实现法院裁判结果来评判法院执行工作是不全面的。将大量人力、 物力耗费在注定无果的执行不能案件上，最后仅仅实现了个别或部分案件的“公正”结 果，相对于其他案件的不及时或不合理的处理，其结果恰恰是“皮洛士式的胜利”。通 过将执行不能案件转入破产程序，将司法资源重新整合，避免法院长期被沉重的积案包 袱所累，使之能够集中力量完成执行可能的案件，将对法院工作的衡量从债权实现这一 主观标准中解脱出来，以推动实现法院执行收结案工作的良性循环。