职权主义视野下执行不能向破产转换的实现路径

    三、执行不能依职权转破产程序的路径设计

    法院依职权启动破产程序，对当事人影响甚巨，应当严格把握其适用。通常情况下， 法院依职权行为仍以尊重当事人的意思自治为前提，当发现被执行人符合破产原因时， 应首先告知当事人可以向法院申请被执行人破产。只有在当事人逾期未申请的情况下， 法院方可依职权启动破产程序。我们认为，具体适用条件应包括：第一，依职权启动破 产程序应仅适用于具备破产能力的企业法人。第二，依职权启动破产程序的职权应在法 院的执行机构。

    （一）管辖权的确定 第一，移送破产的管辖法院。债务人在多家法院同时被债权人申请强制执行时，存在由哪家法院移送破产的管辖权问题。对此，可以参照参与分配中的财产分配法院一般 由首先查封、扣押、冻结的法院主持进行的做法，将依职权启动破产程序的管辖权交由 首先对债务人的财产予以查封、扣押或者冻结的法院行使。为了避免不同法院之间在管 辖权上产生争议，后采取执行措施的法院不得对债务人依职权启动破产程序。

    第二，破产案件的管辖法院。对此存在两种观点，一种观点是适用破产法关于破产 案件的管辖规定，执行法院应当将案件移送给债务人住所地的法院管辖，还有一种观点 是适用专属管辖，即应当由执行法院管辖。我们赞同第一种观点，主要理由为一是法院依职权移送案件与当事人申请破产后的审理程序并无不同，无专属管辖必要，二是破产 案件涉及到债权人会议、管理人财产清理以及法院与政府有关职能部门的沟通协调，由 债务人住所地法院管辖更为便利。

    （二）执行机构对破产原因的认定

    1、关于认定程序的构造。（1）组成合议庭。移送破产属于重大执行事项，执行实 施部门应当组成合议庭，负责程序的进行、实体事项的审查和移送函的作出；（2）组织 听证。向债权人和债务人送达传票，当事人可以就债务人的财产和债务等相关情况进行 辩论；（3）作出移送函。经合议庭评议后作出应予或不应予适用移送破产程序的函，若 作出移送破产的函，同时应当制作移送破产报告，报告应当包括申请执行人和被执行人 的基本情况、移送被破产的事实和理由、执行依据、未执行债权和可供执行财产状况等 内容。执行机构除应向相关法院移送破产报告外，还应一并移送破产申请书，执行依据 及相关执行文书、财产查证结果及其他财产相关的资料（如财务账册、会计资料等）；（4）与立案、审判部门的衔接。破产法院收到执行法院移送函等材料后，由立案部门进行形 式审查，经审查符合受理条件的予以立案。商事审判部门对管辖权、被执行人破产资格、 被执行人的破产原因进行实质审查，并可以视情要求执行法院补充相应材料。

    2、执行程序中符合破产原因的认定。我国破产法规定的破产原因是债务人不能清 偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。执行法院在采取财产查 询措施过程中应同时收集被执行人符合破产原因的其他证据。第一，不能清偿的判断。 我们认为，执行机构穷尽财产调查措施后仍未发现有可供执行财产的视为被执行人不能 清偿，以财产调查阶段的各项证据材料予以证明。第二，资不抵债的判断。实践中通常 依据企业的资产负债表确定。但实际中，许多被执行人特别是小型微型企业很少建立真 实完备的财务制度，执行法官又非专业的财务人员，期待他们如同审计人员那样通过财 务报表全面准确查清企业的资产负债情况是不现实的。如果经查询被执行人无任何财产可供执行，资不抵债为必然。 若被执行人有部分财产可供执行时是否资不抵债。对于金钱以外的财产价值，执行机构应结合同类或相似参照物的市场价值以及双方当事人的意见对该财产的价值作出形式判断。在判断负债数额时，以能够查明（包括其他法院）的涉被执行人的债务总额作为负债总额。如果财产价值不足以清偿所有进入强制执行程序的债务，就可以在执行程序中认定被执行人资不抵债。第三，明显缺乏清偿能力的判断。根据执行措施效力所及的范围，如果被执行人满足以下情形的，可以认定其明显缺 乏清偿能力：（1）被执行人已多年未进行工商年检，处于停业、歇业状态，或已被吊销 营业执照；（2）被执行人的法定代表人、实际控制人长期下落不明，无人负责财产管理 或债务清偿；（3）被执行人的资产经拍卖流拍，债权人又拒绝以物抵债。

    （三）赋予当事人异议权 因依职权启动破产程序在一定程度上剥夺了当事人的意思自治，对当事人利害关系重大，因此应当赋予当事人对移送破产的异议权。 值得研究的是，对于在执行程序抑或审判程序中给予当事人救济？执行机构作出移送破产的函，从内容上只是对被执行人符合破产原因作出了初步的、形式的判断，并 不具有终局效力，从形式上只是属于建议性质，具有代替债权人提出破产申请的效力， 经立案部门审查后才能立案，并不属于严格意义上的执行行为，能否真正进入破产程序 仍需审判部门的实体审查，因此不宜由执行机构通过执行异议、复议程序进行审查。审 判部门在启动破产清算程序之前本就应当对是否具有破产原因进行实体审查，由商事审 判部门对当事人提出的异议进行审查，有助于提高司法效率和减轻当事人诉累，也可以 防止执行部门在移送时可能出现随意性过大的倾向。

    经审查，当事人的异议成立的，破产审判部门裁定不予启动破产程序；经审查， 当事人的异议不成立的，裁定启动破产程序，当事人不服的，可以向上一级人民法院提 起上诉。

    （四）完善执行程序与破产程序的衔接机制

    1、破产程序的排他性对执行程序的影响。根据《执行规定》的有关规定，人民法 院受理破产申请后，有关债务人财产的民事执行程序应当中止。但根据 2009 年中央政 法委、最高人民法院联合发布的《关于规范集中清理执行积案标准的通知》，对于穷尽 执行措施后仍未发现被执行人有可供执行的财产的，人民法院在裁定执行中止之外还可 以选择终结本次执行程序。此时，破产程序开始后执行程序如何处理又有了新选择，即 只要破产案件被受理，执行案件即可以终结本次执行程序结案。如在破产诉讼期间，发 现被执行人有新的财产可供执行的，终结本次执行程序的案件不得恢复执行，新发现的 财产应由破产程序处理。

    2、不同结果下的破产程序对执行程序的影响。移送破产后审理程序的不同结果下， 执行程序应如何处理，目前没有明确规定。而不同的结果，对执行程序的影响也不一样。

    （1）裁定终结破产程序。该种结果又具体分为两种情况，第一种是被执行人无产可破， 或者被执行人财产不足以负担破产费用的，应当裁定终结破产程序，此种情况下，执行 程序已无必要进行，应裁定原执行程序终结。第二种情况是破产程序启动后，破产管理 人充分运用法律手段追回债务人的财产，并且财产数额足以清偿全部债务的，被执行人 便不再符合破产原因，应裁定终结破产程序，执行程序予以恢复。对于恢复执行的，破 产审判部门在作出相关裁定前，应告知协助部门恢复原有的对被执行人财产的保全措施， 连同在破产程序中追回的财产共同作为执行财产，通过执行程序清偿债权人债务。（2）裁定被执行人重整、和解。此种情况下，申请执行人的债权依重整计划或和解协议得到 清偿的，应裁定原执行程序终结。债权人未依法向破产审判部门申报债权的，执行法院 应当告知申请执行人向债务人主张按照重整计划或者和解协议规定的清偿条件行使权 利。（3）宣告被执行人破产。法院宣告被执行人破产后进入清算程序，执行部门应裁定 原执行程序终结。

    （五）建立完善保障机制

    1、建立破产费用财政负担机制。实践中，高额的破产费用是阻却当事人申请破产 的主要原因。同时，赋予法院依职权启动破产程序的权力后，破产费用如何负担也是一 个需要解决的问题。破产在一定意义上带有社会公益性质，因此建议建立破产费用援助保障机制，由财政负担破产费用。

    2、完善破产案件考核机制。目前各法院对受理破产案件都有畏难心理，主要原因 在于破产案件审理周期长、难度大，考核机制不合理，影响工作积极性。构建执行不能 转破产程序，必须完善破产案件的考核机制，不能简单采用普通民商事案件以件为考核 单位。同时，有条件的法院可以专门设立公司清算和破产审判庭。

    3、纯化参与分配制度功能。法院依职权启动破产程序对只是当事人申请主义的补 充，因此仍应完善现有机制，促使当事人申请破产。严格限定参与分配的适用范围，将其功能回归到弥补不能适用破产法的自然人和其他组织的法律调整空白，在企业法人作为被执行人的情况下，原则上应坚持优先主义，在一定程度上可以刺激后顺位债权人提起破产程序。否则，即便赋予了法院依职权启动破产程序的权力，法院又将可能陷入忙于依职权启动破产的泥潭中。