论破产财产出售的程序规制——以克莱斯勒破产案为例

    五、克莱斯勒破产案之我国破产立法借鉴

    美国大部分公司重整采取的是经管债务人模式（DIP），采用管理人的模式本就很少，更别提政府主导下的重整模式了，因此克莱斯勒虽是个案，但对由政府主导为普遍重整模式的中国更具启发意义。

    一方面，克莱斯勒被称为美国工业经济支柱之一，大到而不能倒， [34]于是奥巴马举全美国之力，由美国政府强力主导克莱斯勒重组，政府也对普通投标者设置障碍，强迫其要对汽车工人协会负担额外义务。正如爱德华所言：“对于一个债务人资金的借贷者，政府很容易将自己的意志施加于破产程序的各个环节。” [35]另一方面，从中国重整实践来看，由政府主导的财产出售和破产重整比比皆是。包括上市公司和非上市公司重整案例中，绝大多数都是指定清算组担任管理人，而清算组一般是由地方政府组成。 [36]比如银广夏破产重整案，虽然宁夏国资委对银广夏没有任何债权和股权的瓜葛，却主导整个重整，甚至由其担保并授意于银行对银广夏进行融资。所以在政府主导的财产出售环节中，难免不会出现政府对投标者下达指令，分派额外的任务。

    理论上，我国也存在出售破产财产与绝对优先权原则相冲突的可能性。如何借鉴克莱斯勒重整案并完善我国破产法以解决二者之间的冲突，成为本文研究的内容之一。

    （一）我国破产法背景下破产财产出售与绝对优先权原则冲突

    依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第 69 条和第 73 条，当管理人或经管债务人在实施对债权人利益有重大影响的财产处分行为，如转让全部库存和营业时，必须要及时报告债权人委员会。“对债权人利益有重大影响的财产处分行为”当然包括破产债务人全部或部分出售资产。结合《企业破产法》第 59 条第 3 款以及第 61 条第 9 项，从反面推理，放弃优先受偿权的有担保债权人可以对破产财产的变价方案行使表决权。这样有担保债权人看似可以很轻松地否决财产出售方案。但是由于变价方案不是重整计划，不能采取分组表决的形式，于是有担保债权人只得与无担保债权人一起表决。根据《企业破产法》第64 条，债权人会议的决议必须由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。由于有担保债权人无论是数量上还是债权额上均可能有未超过半数的情况，所以就有可能出现即使有担保债权人舍弃优先受偿权却仍无法阻止财产的出售的情况，也就是说，有担保债权人即使反对，财产的出售也可能违背绝对优先权原则。

    （二）我国破产立法应对路径

    借鉴克莱斯勒破产案的经验和教训，《企业破产法》应继续坚持破产财产的可出售性。不过有必要作以下限制：首先，要求董事谨守勤勉义务和诚实信用原则，遵守商业判断规则，并要求有资格做出出售财产决断的董事的财产必须独立于破产债务人。其次，要求破产债务人的董事会一定要对财产出售的情况充分获悉，可以考虑的方法包括聘请投资银行以及考虑违约金是否合适等。最后，一定要对附条件的财产出售予以禁止。如前所述，附条件的财产出售极易演变为变相的财产分配，从而违背绝对优先权原则。附条件的财产出售也不可能增加财产的价值，因此理应不被坚持。

    结论

    破产债务人附条件出售破产财产的行为，容易与绝对优先权原则相冲突。为解决此冲突，必须首先认可出售破产财产做法的正当性。其次，应当建立一种程序与实体相结合的破产财产估值机制。本文特别强调程序性规则的重要性，要求董事会的决策一定要符合勤勉义务和诚实信用原则，同时，公司的管理层必须将财产出售的详细情况通报给各位董事。

    中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师李曙光点评：

    破产财产出售问题是破产法理论和实践中的一个难题。近年来，国内外破产法学界对此都很关注。美国克莱斯勒的破产重整案对于破产财产出售的法律规制有很好的启示意义。该案是美国采用设立壳公司的模式，将原公司的债务撇除，通过复杂的制度设计救助濒临破产企业的第一次成功尝试，其处理结果在美国破产法学界引起了巨大反响，也对通用和福特公司的破产重整案影响深远。该文以克莱斯勒破产案为例，对破产财产出售的法律规制进行了论述，提出了破产财产出售应当重点从程序上规制的观点，具有前瞻性和新颖性。

    该文准确抓住了克莱斯勒破产重整案的症结——破产财产的估值问题。汽车行业的制造设备价格昂贵，但汽车生产复杂的客观情况使得公司一旦进入破产清算程序，便无人愿意接手设备，公司资产有价无市，大量机器设备白白浪费。事实上，支撑汽车制造公司价值的很大一部分是销售渠道、品牌和技术人员等，但对它们的估值往往带有强烈的主观色彩。此外，社会消费心理的变化、产品销售成本和细节的波动也无时无刻地影响着汽车制造公司的价值。因此，对汽车制造公司的资产估值难度很大。选择一种良好的估值方法，既有利于破产债权的实现，也利于公司自身和员工的利益。

    该文提出，程序性规则是解决破产财产估值的稳妥方式。司法估值法是法院主导的通过听证实现财产评估的一种程序，常常发生在法院“强裁”的场合。市场检验法则以科斯定理为制度依据，运用拍卖或选择的方法实现财产价值的最大化。但是，无论采取时间和成本耗费较大的司法估值法，还是方法不甚明确的市场检验法，均无法圆满地解答人们对于克莱斯勒公司出售破产财产违反绝对优先权原则的质疑。程序性规则是破产财产估值的“第三条道路”，通过程序正义的要求有力地解决了主观性强、误差较大和成本耗费多的汽车制造公司的资产估值难题。

    该文资料翔实，中外文文献充分，逻辑严密，层次分明，论证深入，观点鲜明，语言流畅，具有较强的理论价值和实践意义。虽然部分观点仍待进一步商榷，但总体而言，不失为一篇可读的好文章。

注释:

作者简介：张钦昱（1985 － ），男，汉族，吉林长春人，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

[1]案情回溯综合了美国纽约南区破产法院的判决［In reChrysler LLC，et al．，405 B．R．84，96 （Bankr．S．D．N．Y．2009）］以及美国第二巡回法庭对案件的上诉判决［Ind．State Police Pension Trust v．Chrysler LLC ，576 F．3d 108 （2d Cir．2009）］．

[2]新克莱斯勒的全称是：New CarCo Acquisition LLC．

[3]准确地说，新克莱斯勒公司支付款项的对象是汽车工人联合会设立的自愿员工利益协会基金（VEBA）。该基金主要是退休工人的养老基金。

[4]Lou Whiteman，Buffett Warns of Chrysler Cramdown Ramifications，Daily Deal，May 5，2009．

[5]［美］沃伦等：《债务人与债权人法》，中信出版社 2003 年版，第 844 页。

[6]“强裁”，即强制批准，是指法院不顾部分表决组的反对而强制裁定批准重整计划。

[7]Mark J．Roe，David Skeel，Assessing the Chrysler Bankruptcy，108 Mich．L．Rev．727，734．

[8]Barry E．Adler，A Reassessment of Bankruptcy Reorganization After Chrysler and General Motors，18 Am．Bankr．Inst．L．Rev．305，316．

[9]赵泓任：《企业破产重整计划可行性的法律分析》，载《法学杂志》2010 年第 6 期，第 137 页。

[10]See Mark J．Roe，David Skeel，Assessing the Chrysler Bankruptcy，108 Mich．L．Rev．727，735．

[11]See Douglas G．Baird and Robert K．Rasmussen，The End of Bankruptcy，55 Stan．L．Rev．751 （2002）．

[12]See Dynergy to Pay Enron a $ 25 Million Settlement，New York Times，Aug．16，2002，at C4．

[13]［美］哈维·米勒：《破产重整五十年（1960 －2010）回溯》，张钦昱译，载李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论（第 1 卷）》，法律出版社 2011 年版，第 409 －411 页。

[14]同上，第 411 页。

[15]Ind．State Police Pension Trust v．Chrysler LLC，576 F．3d 108，119 （2d Cir．N．Y．2009）．

[16]Opinion Granting Debtor's Motion Seeking Authority to Sell at 6，May 31，2009．

[17]See Michel，A．and I．Shaked （1992），Valuation of Damage Claims：An Application of Corporate Finance，Journal of Business Finance ＆ Accounting，Vol．19，pp．453 － 463．Also see Sharfman，K．（2003）．Valuation Averaging：A New Procedure for Resolving Valuation Disputes，Minnesota Law Review Vol．88，pp．357 － 383．

[18]Mark J．Roe，David Skeel，Assessing the Chrysler Bankruptcy，108 Mich．L．Rev．727，735．

[19]11 U．S．C．§ 1129（b）（2）（A）（i）（I）．

[20]Lucian Arye Bebchuk and Jesse M．Fried，A New Approach To Valuing Secured Claims in Bankruptcy，114 Harv．L．Rev．2386，2405．

[21]Id．

[22]［英］约翰·伊特韦尔等编：《新帕尔格雷夫经济学大辞典》（第一卷：A － D），陈岱孙等译，经济科学出版社 1996年版，第 498 －499 页。

[23]See Douglas G．Baird，The Uneasy Case for Corporate Reorganizations，15 J．LEGAL STUD．127，128 （1986）．

[24]See DAVID A．SKEEL，JR ．，Markets，Courts，and the Brave New World of Bankruptcy Theory．1993 Wis．L．Rev．465，474．

[25]See Lucian A．Bebchuk，A New Approach to Corporate Reorganizations，101 HARV．L．REV．775 （1988）．

[26]马永梅：《外国法院判决承认与执行视角下的正当程序探析》，载《法学杂志》2011 年第 6 期，第 71 页。

[27]宋冰：《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 375 页。

[28]506 A．2d 173 （Del．1986）．

[29]See Allen，Lraakman and Subramanian，Commentaries and Cases on the Law of Business Organization （Third Edition），Wolters Kluwer 2009，Page 253．

[30]488 A．2d 858 （Del．1985）．

[31]567 A．2d 1279，1287，1989 Del．LEXIS 463，Fed．Sec．L．Rep．（CCH）P94，887 （Del．1989）．

[32]210 WL 5648895 （Del．Ch．2010）．

[33]787 A．2d 691 （Del．Ch．2001），553．

[34]“大到而不能倒”是形容当一个巨型企业的破产会引发市场的剧烈动荡、对经济造成极度恶劣影响时，政府必须施以援手，采取措施避免该企业破产。该理论最初由斯第沃特·麦克尼（Stewart McKinney）议员在 1984 年的美国国会中提出。

[35]Edward Morrison，Chrysler，General Motors，and the Future of Chapter 11 （working paper，2009）．

[36]郑志斌：《中国公司重整实践研究》，载李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论（第 1 卷）》，法律出版社 2011年版