破产程序中各类债权清偿顺位问题研究

　　第二章债权与破产债权

　　上文中对我国现行法律关于不同债权清楚顺位，进行了系统的梳理。但从法律法规本身来看，内容比较分散，且其他法律与破产法之间在立法的时候没有进行良好的衔接，这导致从法律规定本身试图理清破产程序中各类债权的偿顺位的努力，属于枉费心思。因此，笔者意图通过债权类型的研究思路，整合债权平等性及权利位阶的一般理论，给破产程序中的所有可以预见或应当预见的债权安排一个系统完整、公正合理的清偿顺位。

　　债权与债权平等原则

　　破产债权首先是债权。在民法理论上，债权具有平等性，不仅在债权的产生上是平等的，而且在债权的实现上也是平等的。因此，研究债权的平等性，是合理制定破产法上破产债权清偿规则的前提

　　一、债权的定义

　　债权是伴随着商品经济和交换关系而产生的请求他人为一定行为(作为或不作为)的民法上权利，它的产生满足了财产流动的法律需要，使“过去可以为将来服务，将来可以为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间和空间。”[20]

　　债权之本质内容，乃有效的受领债务人的给付，债权人得向债务人请求给付，则为债权的作用或权能。[21]换言之，债权从其产生之日起就以获得清偿作为其最终目的和意义，债权的价值即在于其债权通过清偿所带来的某种收益。因此，从某种程度上讲，债权如果没有获得清偿，该债权即是没有任何意义的；债权如果不以获得清偿为目的，该债权是毫无价值可言的。[22]

　　债权之特征表现为：1、乃是财产上的请求权；2、只能向特定的债务人主张权利不得向债务人以外的第三个人主张权利；3、具有相容性和平等性。其中，债权的平等性理论是破产法上各破产债权地位平等的理论基础，正是债权间的平等效力，决定了破产法上的破产债权按比例清偿的基本原则。

　　二、对债权平等原则的阐释

　　通说认为，债权具有相容性和平等性，不仅在同一标的物上可以同时并存数个债权，而且数个债权人对同一个债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣，此即为债权平等原则。换言之，按照该原则，如果债务人被宣告破产，则所有的债权人，均依债权比例就破产财产获得清偿。

　　理论上关于平等的法律论述，历来存有机会平等与结果平等；形式平等与实质平等之分。所谓机会平等或者说形式平等，乃指所有的民事主体在享有权利和承担义务的资格上不存在差别。形式平等或者说机会平等“所关注的是各个‘人’在其人格的形成发展或权利的享有实现过程中的机会上的均等，其主旨是反对差别对待，至于结果怎样，并不是它首要考虑的问题。”[23]把形式平等的内涵延伸到债权平等理论中即表现为所有债权人在受偿的机会上形式平等。而所谓结果平或实质平等，则关注的是民事主体享有权利和承担义务的结果的平等。把结果平等的内涵延伸到债权平等理论中即表现为所有债权人在受偿的结果上应当实质平等[24]

　　因为市场是自由竞争的，优胜劣汰是市场的自然规律，故而民事法律作为调整市场主体之间自然经济活动的规则，其所主张的只能是参与机会上的形式平等，而无法确保每个民事主体在经济活动中所获利益结果上的实质平等。因此，形式平等原则为各国民事法律制度所采用。我国《民法通则》第三条：“当事人在民事活动中的地位平等”也即表现为形式上的平等。

　　三、债权平等原则的突破

　　（一）形式平等会导致实质的不平等

　　虽然机会平等、形式平等作为一般原则在民法上通行，但是对形式平等的追求并不能绝对化。我国学者林来梵先生指出，“单纯地保障这种平等，一方面从个人的角度来看，通过所谓的公平自由竞争有可能使一部分人确实实现了与他人在现实意义上的平等，但另一方面，从社会整体上来看，却可能促使了社会强者与社会弱者、富裕与贫穷之间的两极分化，即不可避免地出现现实上的不平等状况。”[25]事实上，因为社会从一开始在资源上的分配就是不公平的，例如信息的不对称、经济文化的差异、地理位置的差异、社会保障的差异、公共扶持政策的差异等，此时在机会平等的名义下，实现的很可能反而是不平等、非正义、不公平的结果。因此，在坚持形式平等的基本立场上，以实质平等作为修正和补充已经成为现代民商事立法的普遍做法。正如美国的法学家博登海默先生所指出的，“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等；而这可能需要赋予社会地位低下的人以对生活急需之境况的特权。”[26]而笔者以为，此之谓特权表现在破产清偿程序中，也即赋予诸如劳动债权等以优先受偿的权利。

　　（二）债权平等原则的突破与具体表现形式

　　基于债权是以获得清偿为最终目的，当数个债权人面对同一个债务人时，每个债权人都希望各自的债权能够优先得到清偿，而法律总是鼓励那些为实现权利而努力奋斗的人，正如一句西方法谚所表述的那样“法律不会保护权利上的睡眠者”，因此债权人为打破债权平等所做的努力，譬如以合意的方式要求债务人提供财产担保等得到现代法律的认可。同时，为追求社会的实证公平的价值，维护社会公共利益，保护弱势群体之权益，法律亦以法定的形式赋予相关权利以特殊地位。

　　1、债权平等的两种破除模式——基于法国法和德国法的分析

　　对于债权平等原则的突破，起源于罗马法，而后为法国法和德国法所继承和发展，并且因法国法和德国法在继受观念上的不同，而分别形成了现代法学理论上的两种截然不同的模式。一种是以法国法为代表的一元模式也即统一的法定担保模式，该种模式通过设定特别优先权[27]和一般优先权[28]分别解决了与特定财产有牵连的特殊债权和与特定财产无牵连的特殊债权优先于普通债权获得清偿的问题。并且在法国的破产法中将这些特种债权优先权直接搬入或者援用入破产债权清偿顺序的规定中，而不再做例外规定。另一种是以德国法为代表的以设定担保物权并借助破产法特别规定相结合的二元模式。这种模式，因严格遵循物权特定原则，故法国法中所规定一般优先权理论不被德国法所承认，并认为其不是担保物权，更不是物权。因此德国物权法上的法定担保制度只能解决与特定财产有牵连的特殊债权的优先受偿问题，而无法解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。但为了追求某些与特定财产无牵连的债权在受偿上的实质公平，德国旧破产法在破产程序中对这部分债权，以法律拟制的形式赋予其优先受偿的权利。归结产生这两种不同模式的根本原因在于法国法和德国法在对待物权特定原则观念上的差异。[29]

　　2、我国关于破除债权平等的现状

　　我国民事法律制度主要继受德国法传统，因此在破产债权平等的问题上，我国采取是类似于德国法上的二元模式。即通过《物权法》《担保法》等规定了对特定财产享有担保的债权优先于无担保的债权优先受偿的权利，同时通过破产法的特别规定赋予了破产费用、劳动债权等与特定财产无牵连的特殊债权在破产程中有优先于普通债权优先受偿的权利。但同时我国的《海商法》《民用航空法》《合同法》《税收征管法》中又引进了船舶优先权、航空器优先权、建筑工程优先权、税收优先权制度。严格来讲，对于船舶优先权、航空器优先权等具体制度的移植源自于英美法系中法定非移转占有型担保制度。但我国《物权法》及《担保法》中只有三种物的担保方式即质押、留置和抵押[30]，除此之外并没设定第四种物的担保方式即法定非移转占有型担保，而基于物权法定原则，对于英美法系这种法定非移转占有型担保在当时的法律制度下难以给出合适的称谓，在此情况下为解决此称谓问题，又移植了法国法中优先权的概念。而伴随着法国法上优先权概念的引进，也导致与之相关的各种理论相继尾随至我国的理论界，使得优先权这个概念变得模糊不清。但笔者以为，无论是冠以优先权的称谓还是其他称谓，其本质上就是一种物的担保形式。

　　综上，在现行《物权法》不承认物的法定非移转占有型担保的情况下，我国法律制度中关于破除债权平等的具体表现形式应当包括四个方面：其一、有合意的特定财产担保的债权享有优先受偿的权利即抵押权、质押权；其二、法定移转占有型担保即留置权；其三、破产法中规定的特殊债权享有优先受偿的权利；其四、特别法中的规定的建筑工程优先权等享有优先受偿的权利。

　　债权向破产债权的转变

　　一、债权冲突与破产程序

　　所谓债权冲突是指债权之间在清偿过程中或实现过程中所发生的利益冲突。债权的冲突是客观存在的，但在一般情况下，债权并不以冲突为常态，只是在特定环境下当债权的客体为同一对象或互有牵连时才会发生。归结债权冲突发生的根本原因在于多个债权在其实现过程中的不可协调，因债权具有平等性，除有财产担保的债权或法律规定的特殊债权外，其在实现机会上并没有先后之分，那么权利人之间在实现权利上就会展开激烈竞争，权利冲突就成为不可避免之状态。

　　然而当债务人限于偿债危机，不能清偿全部到期债务时，债务人有限的财产就成为了“公共鱼塘”。此时，债权人为实现各种私利，会不计后果的争抢有限的资源。这将会导致债权清偿秩序的混乱，既不可能保证债务人财产的维持并适当增值的可能，也会呈现出各债权人债权受偿状况不同的差别对待之结果：在争抢能力上处于优势的债权人获得更多的清偿，而其他债权人则可能得不到任何的清偿。因此，在债务人陷于偿债危机状况下，个别清偿和个别执行在债权实现上的局限性，导致了人们开始对这种清偿或执行方式的反思。借此，为债权的实现提供统一清偿、集中分配的程序即破产程序应运而生。[31]

　　二、债权与破产债权及破产程序中的债权

　　（一）债权与破产债权的关系

　　1、破产债权的定义

　　破产债权并不是破产法新设定的债权，其在学理上有形式意义上的破产债权与实质意义上的破产债权之区分。所谓形式意义上的破产债权系指依破产程序申报并受偿的财产请求权，其核心在于强调破产债权非依破产程序不得受偿。所谓实质意义上的破产债权，系指在破产程序开始前成立的对债务人享有的金钱债权或得以金钱评价的债权。其核心在于强调破产债权不是有破产法新承认的权利。[32]我国学者王欣新先生对破产债权的定义是指因破产程序启动前原因成立的，经依法申报确认，并得由破产财产中获得清偿的可强制执行的财产请求权。[33]换言之，于破产程序启动后原因成立的债权不属于破产债权，按照破产法的规定，应属于破产费用或共益债务。

　　2、破产债权对债权清偿内容上的有限转化

　　债权通过破产程序转化为破产债权，虽然这种转化并不表示成立新的债权，但是当债权转化为破产债权时，其在清偿内容上一般统一为金钱债权，即便原先非以金钱支付为标的的债权，如交付一定商品为标的之债权、以提供劳务为标的之债权等，也转化为违约的损害赔偿请求权，从而能够以金钱来衡量。正式基于不同给付内容的债权转化为统一给予金钱内容的债权，使得破产债权能否按照一定的比例给予清偿。

　　（二）破产程序中的债权

　　1、破产程序中的债权与破产债权的关系

　　破产程序中的债权与破产债权是不同的法律概念，破产程序中的债权当然包含了破产债权之全部内容，但其外延远不止破产债权本身，还包含破产费用、共益债务、除斥债权、未依法申报的债权、税收债权[34]、超过诉讼时效的债权、股东债权等内容。破产程序中的债权旨在描述在债务人进入破产程序后，与其有关的所有债权的客观现状。理清破产债权与破产程序中债权的法律关系，对债权清偿顺位的研究有重要意义。

　　2、破产程序中债权的冲突

　　当债务人进入破产程序时，此时因侵权行为产生的侵权之债、因合同行为产生的合同之债、因劳动关系产生的劳动报酬之债、因税收法律关系产生的税收之债或者基于其他法律规定产生的法定之债等将会在同一段时间内以相互竞争的形态汇聚在一起，而此时为争夺有限破产财产所引发的权利冲突则尤为激烈。故而，对破产债权进行清偿的问题，实际就是解决破产债权权利冲突问题。

　　[1]姚彬，江苏博事达律师事务所主任，一级律师。

　　[2]陈亮，江苏博事达律师事务所专职律师。

　　[3]关于优先权的概念，学界颇具争议，在此就其概念不再展开论述。本文所谓优先权是指基于法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。

　　[4]李永军：《破产法律制度——清算与再建》，北京：中国法制出版社，2000 年版，第 331 页。 

　　[5]联合国大会第59/40号决议建议所有国家在评估本国破产法制度的经济效率和修订或通过有关破产的法律时适当考虑《破产法立法指南》。

　　[6]转引自夏正芳、李荐：《房地产开发企业破产债权的清偿顺位》，《人民司法》2016年第7期。

　　[7]参见《中华人民共和国企业破产法》第一百一十条。

　　[8]王利明：“关于劳动债权与担保物权的关系”，载《法学家》2005年第2期。

　　[9]根据国家税务总局《征收个人所得税若干问题的规定的通知》(国税发[1994]089号)文件规定:差旅费津贴、误餐补助不属于工资、薪金性质的补贴、津贴，不征收个人所得税。因此，实践中有的单位以此为员工逃避税收。

　　[10]参见《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第58条：债务人所欠企业职工集资款，参照旧企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。职工向企业的投资，不属于破产债权。

　　[11]参见吴正锦：《新破产法视野下的职工集资款债权性质分析》，载王欣新、尹正友主编：《破产法论坛》（第七辑），法律出版社，第283页。

　　[12]引自戴新毅：《优先取偿权制度研究》，北京：法律出版社，2013年版，第337页。

　　[13]日本法将共益费用优先权置于特别优先权之上，具有比特别优先权更为优先的效力。

　　[14]该数据来源于新浪网，http://news.sina.com.cn/c/2009-03-26/032717482376.shtml。

　　[15]王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，载《法学前沿》，第 1 辑，法律出版社，1997年版，第 92‐119 页。

　　[16]该案例来源于广东省深圳市中级人民法院公司清算和破产审判庭编、郭毅敏主编：《企业破产与重整案件——法律适用关键词与典型案例指导》，法律出版社2015年版，第127页。

　　[17]该案例来源于广东省深圳市中级人民法院公司清算和破产审判庭编、郭毅敏主编：《企业破产与重整案件——法律适用关键词与典型案例指导》，法律出版社2015年版，第122页。

　　[18]参见陈荣宗：《破产法》，台北：三民书局，1987年版，第211页。 

　　[19]杜景林、卢谌译：《德国支付不能法》，法律出版社，2002年11月版，第30-31页。

　　[20]参见 Josef Kohler,Enyzklop?die der Rechtswissenschaft, 7. Aufl. Bd. I. 1951, S. 38. 转引自[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，北京：中国大百科全书出版社，1999 年版，第 5－6 页。

　　[21]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，北京：2001 年版，第 9 页。

　　[22]陈政：《破产债权清偿顺序问题研究》，载中国知网。

　　[23]李雅琴：《平等的法学阐释》，石家庄：河北人民出版社，2010 年版，第 46 页。 

　　[24]李雅琴：《平等的法学阐释》，石家庄：河北人民出版社，2010 年版，第 48 页。

　　[25]林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，北京：法律出版社，2001 年版，第 106 页。

　　[26] [美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004 年版，第 309页。

　　[27]所谓特别优先权，是指在债务人的特定财产上设定的优先权。

　　[28]所谓一般优先权，是指在债务人的所有财产或一般财产上设定的优先权。在法国法中，一般优先权旨在解决与特定财产无关联的特殊债权的优先受偿问题，是以保护社会弱者为立法宗旨，是对社会公平的价值追求。

　　[29]古罗马时期受占有观念的影响，罗马人产生了有担保的债权和无担保的债权的思想，并且有担保的债权优先于无担保的债权受偿。后来为保护弱势群体和社会公益，创制出了法定抵押制度，而法定抵押优先于约定抵押，有些法定抵押甚至可以在债务人全部财产上设定，因此在罗马法不并不遵循物权特定原则。参见孙新强：《破产债权平等原则的两种立法例之辨析——兼论优先权的性质》，载《现代法学》，2011年11月第31卷第6期，第180-181页。

　　[30]一个完善的担保制度应该有4种基本的物的担保方式，即：约定的占有型担保、约定的非转移占有型担保、法定的占有型担保、法定的非转移占有型担保。

　　[31]陈政：《破产债权清偿顺序问题研究》，载中国知网。

　　[32]李永军著：《破产法——理论与规范研究》，中国政法大学出版社，2013年2月第1版，第189页。

　　[33]王欣新著：《破产法》，中国人民大学出版社，2011年9月第3版，第169页。

　　[34]关于税收债权属不属于破产债权的问题，学界尚有争议，但笔者以为税收债权基于其发生的原因、性质等并不是本质上的破产债权，具体可参见笔者撰写的《破产程序中税务问题综合研究》。