破产程序中各类债权清偿顺位问题研究

　　存在的问题

　　从上述规定来看，现行企业破产法仅对有特定担保物的债权、劳动债权、税收债权和普通债权明确了清偿顺位，但这远远不能满足破产实践中的需要。一方面，破产法与其他法律之间的矛盾冲突及法律规定本身的模糊性，导致实践中在规则的适用上存在疑问，另一方面，伴随社会经济发展中部分企业急功近利而市场监管不严等因素，大规模侵权事件层出不穷，环境污染日益严重，而对于这些公众利益受到集体损害时的侵权之债，现行破产法在修订的时候并没有给予可预见性的考虑，这也使得已有的破产清偿制度在遇见特殊情况下已经难以符合现在社会的发展特点。概括主要问题如下：

　　一、特别优先权内部清偿顺位与破产程序清偿顺位的衔接与冲突

　　从法律规定来看，破产法中并没有系统的规定诸如建设工程优先权等特别优先权的清偿顺位，而特别优先权本身又包含了很多债权内容，这使得特别优先权内部亦存在一定的清偿顺位，此时如果建筑工程等通过折价或拍卖的价款能够清偿其内部具有优先受偿性质的全部债权，那么剩余部分可以用于清偿该特别优先权之外的其他债权，在这种情况下其并不会影响到破产程序清偿顺位的整体结构。但客观上，也可能存在某些情况下，建筑工程等通过折价或拍卖的价款不能满足全部特别优先权的清偿，此时这些特别优先权是否应当转化为破产程序中的普通债权，这一问题法律尚未明确。此外，建设工程优先权等特别优先权之于破产费用和共益债务，他们之间又是孰先孰后的关系，法律亦未予明确。

　　从我国破产法对有特定担保物的债权的规定来看，债权人行使优先受偿的权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。[7]参照该规定，笔者以为对于债权人行使特别优先权未能完全受偿的其未受偿的债权，或放弃特别优先权，其债权应当按照破产法的规定转化成相应的破产债权。例如，船舶优先权中的船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用等可以转化为破产程序中的劳动债权，而船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求则可以转化为破产程序中的普通债权。

　　二、现行破产法关于劳动债权的范围厘定不清

　　首先，劳动债权是法学理论上的概念，是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付的经济补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。[8]实际上我国破产法中并没有劳动债权的概念，而是以列举的方式进行了规定即：所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，此外，还有破产人所欠缴的除前面各项以外的社会保险费用。

　　但实践中，除上述破产法已经列明的劳动债权外，破产人拖欠职工的交通费、差旅费、通讯费等报销款，高温补贴费，误餐补贴，住房公积金，住房补贴，计划生育补贴，生活补助费等是否属于劳动债权的范畴，法律尚未给予明确。但如果把这些债权都归于普通债权又似乎不妥。

　　显然，拖欠职工的交通费、差旅费、通讯费等报销款不属于社会保险范畴或经济补偿金，那么能否将其视为职工工资而给予优先受偿。笔者以为，报销款一般情况下，不能视为工资不属于劳动债权，应作为普通债权进行清偿，因为它是企业对于职工因工发生的相关费用的一种补偿，通常是根据实际发生情况进行实报实销，且数额也不是固定的，其本质上是一种随借随还的借贷关系。但如果用人单位与劳动者约定的薪资收入中包含报销款项，也是可以将其认定为工资的。因为依照劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”从规定本看，对于职工工资的具体内容，法律允许在劳动合同中进行约定。因此，如果双方在劳动合同中约定了每月有固定的金额作为补贴工资发放，且每月都可以凭任何人的吃饭、交通、住宿的发票领取固定金额，可以认定，该报销款并不是真正的出差报销款项，而是用人单位为了逃避税收[9]等监管而给劳动者发放的工资，只是这种工资变化了一种形式，以报销款项的名义出现。

　　而关于高温补贴费，误餐补贴，住房公积金，住房补贴，计划生育补贴，生活补助费等显然是基于劳动合同和职工身份而发生的费用，并且一般支付这些费用都具有国家或地方的政策依据，属于职工的一种社会福利。因此将其认定为劳动债权，笔者认为也是无可争议的，但从此类劳动债权更多倾向于社会福利性的角度考虑，应将其置于与税收债权同等的清偿顺位，劣后于工资、补偿金等劳动债权。

　　此外，关于职工集资款的性质问题，也存在一定的争议，依照法释[2002]23号文[10]的规定，当时的职工集资款可以参照职工工资处理。而法释[2002]23号文之所以做这样的规定，渊源于1994年《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发[1994]5号文），该通知第3条首次规定“企业在破产前维持生产经营，向职工筹借的款项，视为破产企业所欠职工工资处理”，而笔者以为当时之所以作出这样的规定，具有一定的时代背景，1994年我国尚处于市场经济的初级阶段，计划经济的阴霾尚未扫尽，而市场经济整体萧条，职工保障制度基本尚未建立，一方面为促进企业生产经营，另一方面为维系社会稳定及职工权益，故国发[1994]5号文作出这样的规定是无可厚非的。1986年实施的企业破产法试行，与国发[1994]5号文实际上具有相同的时代背景，因此，法释[2002]23号文继承了国发[1994]5号文的基本精神。但新的企业破产法实施后，企业破产法试行已经失效，那么法释[2002]23号也应当随之成为历史。从新的企业破产法的立法精神来看，显然职工集资款已不能作为工资处理，只能视为普通债权。但笔者以为，如果职工集资款发生在新破产法实施之前，而企业在新破产法实施后进入破产程序的，建议采用“新问题新办法、老问题老办法”的处理原则解决历史遗留问题。也就是说，对于职工集资款发生在新企业破产法实施前的，可以参照工资处理，且优先于有特定财产担保债权清偿。对于职工集资款发生在新企业破产法实施后的，则按照普通债权清偿，如果这种集资款具有明显的投资性质，则作为股权处理，不能享受债权清偿。[11]

　　三、税收债权清偿顺位的法律冲突

　　《税收征管法》规定，纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。而《破产法》第113条的规定并没有区分设定担保物权前的税收和设定担保物权后的税收，而是将税收债权一律置于有特定担保物的债权和劳动债权之后进行清偿。由此可见，《税收征管法》关于税收优先权的规定与《破产法》关于税收债权清偿顺位的规定存在比较明显的立法冲突，那么实践中，是应当坚持《破产法》，还是应当适用《税收征管法》，颇有争议。

　　从目前的司法实践来看，在债务人处于非破产程序的情况下即在普通的民事执行程序中，如果纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，那么依照《税收征管法》认定该税收优先于担保物权先行受偿，应当是无异议的，因为此时并不会发生法律适用上的冲突，而《税收征管法》是唯一能够适用且应当遵照适用的法律。但如果该债务人已经进入破产程序，此时税务机关主张欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前，应当优先于担保物权清偿，管理人是否应当支持？

　　笔者认为，此时应当严格依照《破产法》的规定来清偿。首先，从法理上讲，同时比较国外的立法例，税收优先权与劳动债权同属于一般优先权，即劳动者和税收机关对债务人的全部财产享有优先权。一般优先权理论渊源于古罗马法，被近代法国民法典所继承和发展，其设立之初在于保障权利人的基础权益或维护集体性的利益，如基于生存性的劳动报酬，为全体债权人服务的共益费用等，后来基于国家利益或社会整体利益，部分国家将这种优先权引入了税收关系中。实践中因这类权利指向的是债务人的全部财产，其效力甚为强大，故此类权利如果过于膨胀将会严重影响其他债权的利益及交易制度的安全。因此，当一般优先权与特别优先权发生冲突时，法国最高院以判例的方式明确了“特别优先权优于一般优先权”的处理办法[12]，而《日本民法典》沿袭了这一原则，但除开了共益费用优先权。[13]因此，笔者认为，一般优先权更多应当保障的是弱势群体的生存利益，更多应当体现的是法律对人文的关怀，更多应当追求的是人权至上的理念，从这个角度来看，不能因为税收发生时间先后的原因就赋予其更为优先的效力，更不能因为这种税收发生在先，就能获得优先于劳动债权清偿的地位。其次，从解决法律冲突的角度，《破产法》属于特别法，《税收征管法》属于一般法，而特别法应当优先于一般法。最后，从《破产法》的立法目的和功能来看，其更多体现是债权清偿的公平秩序，此时税收债权较于有担保物的债权或劳动债权，应当置于稍后的清偿地位，毕竟对于税收债权的保障远远比不上对于劳动债权这种生存利益及担保物权这种社会交易制度安全的重要性。

　　四、现行破产法没有考虑到侵权之债的特殊性

　　近年来，食品安全问题、环境污染问题层出不穷，而因食品安全或环境污染导致企业破产的案件大量存在，比较有名的有“三鹿奶粉事件”和“冠生园事件”等。这些事件引发的问题，需要我们重新审视侵权之债在破产程序中的清偿地位。如果按照现行企业破产法的规定，将侵权之债按照普通债权给予清偿，其结果是可想而知的，极有可能引发被侵害人集体的不稳定情绪，从而激化社会矛盾，继而严重影响社会的和谐稳定。虽然“三鹿奶粉事件”后，中国乳协协调责任企业出资建立了2亿元的婴幼儿奶粉事件医疗赔偿基金，并且在“三鹿奶粉事件”中支付了1242万元。[14]但从破产法的视角，对于这些受侵害人的赔偿责任，不能完全推给社会基金或者由政府来买单，破产法更应当发挥其应有的作用，以保障这些受害人的债权的优先实现，但现行破产将这种侵权之债置于普通债权的清偿顺位也即是最后的清偿顺位，显然是不合理的。

　　笔者以为对于侵权之债尤其是大规模侵权之债的保护应当是优先于一般的合同之债的原因在于两者存在性质上的区别：第一，“侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。”[15]在合同之债中当事人对合同风险有合理的预期，因此当事人可以采取多种措施降低风险，如抗辩权等。而侵权行为的受害人往往并不愿意发生此损害，对损害没有预期，很难事先采取相应的预防措施。第二，合同之债主要目的是请求债务人履行合同；而侵权债权的主要目的是“恢复原有不被损害前的状况”，虽然在形式上两者都可能是以金钱的形式赔偿之，但是合同债权可以代之其他方式的履行，而侵权一旦产生，受害者往往并不想受此损害，但又寻求其他方式已不可能的情况下不得已而为之。 第三，侵权并不都是财产方面的侵权，还包括很大比例的人身侵害，这就更不能把其置于普通债权之中一起受偿了；同时人身侵权的内在属性有别于财产侵权的，如侵犯姓名权的赔礼道歉等。

　　五、现行破产法关于破产费用与共益债务的范围限定不清。

　　我国破产法第41、42条以列举的方式分别规定了破产费用和共益债务的范围。其中破产费用包括三项：“1、破产案件的诉讼费用；2、管理、变价和分配债务人财产的费用；3、管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用”。共益债务包括五项：“1、因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；2、债务人财产受无因管理所产生的债务；3、因债务人不当得利所产生的债务；4、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；5、管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；6、债务人财产致人损害所产生的债务。”此外，破产法并没有以兜底的方式规定其他破产费用和共益债务，这导致司法实践中遇到一些特殊情况时，法院或管理人难以做出认定。

　　第一，发生在破产程序之前的为管理债务人破产财产而支付的费用，能否作为破产费用？

　　举例说明：甲公司于2011年8月停止生产经营，同时法定代表人下落不明，千余名员工滞留厂区。在政府部门的要求与员工的请求下，乙公司垫付了员工工资、经济补偿金等，同时，由员工将工资、经济补偿金等的受偿权转让给乙公司。据此，乙公司向区法院申请保全甲公司的实物资产，并于2011年8月25日向丙公司聘请了保安人员负责看管，乙公司向丙公司支付了看管费用。2012年1月1日，甲公司进入破产程序。乙公司认为，其于2011年8月25日至管理人接管债务人财产时止，聘请保安人员看管查封财务的费用应当作为破产费用优先清偿。该案经区法院审理后，认定乙公司于破产申请受理前支付的保安看管费属于破产费用，由破产财产优先支付。[16]

　　笔者以为，虽然破产法已明确将破产费用界定为破产申请受理后发生的费用，但从立法的目的性解释来看，破产费用和共益债务设立之目的乃为保障全体债权人共同利益而负担的各种债务，基于此如果一项费用即便是发生在破产审理之前，但如果其是用来维持破产财团实际的、必需的费用且系为全体债权人利益考虑，那么该项费用也可以在破产程序启动后认定为破产费用或共益债务。因此上述案例中区法院的做法是应当值得肯定的。第一，这符合《破产法》的立法本意，符合破产法所设立的破产费用和共益债务制度的核心内涵，乙公司聘请保安看管债务人财产的行为，系为防止债务人转移、隐匿财产，避免债务人财产流失，其实质是维护全体债权人共同的合法利益。因此不能因为该费用发生的时间先后，而否定其属于破产费用或共益债务的本质。第二，符合公平原则。如果将乙公司聘请保安支付的费用认定为普通债权，从债权人公平受偿的角度，对于乙公司而言显失公正。同时，也会打击其他案件中债权人为做出该有利于保护全体债权人利益行为的积极性。

　　第二，破产程序中利害关系人垫付的费用能否认定为破产费用或共益债务？

　　举例说明：某货运航空公司破产，其主要财产为货运飞机，虽然飞机早已在破产申请受理的一年前停航并停放在机场的安全区域。但是，飞机的特殊性在于需要巨额的日常维护保养费用，如果停止日常养护，飞机的性能可能受损，其价值将大幅下降。但是该货运航空公司无力支付高昂的维护保养费。后该货运航空公司的债权人，同时也是飞机的抵押权人的某银行，为维护飞机的价值，垫付了相关费用，在债权申报时，该银行认为其为该航空公司垫付的费用属于共益债务，主张优先清偿。[17]

　　本案最终管理人没有将银行垫付的维护保养费等认定为共益债务，但是却认定为破产费用，同时管理人认为银行垫付的破产费用，应当从处置该抵押财产所得的款项中进行优先清偿。其主要理由在于：第一，银行在航空公司破产受理后代为垫付的上述费用，系为债务人财产不受贬值，属于管理债务人财产的费用，该费用的支出有利于保护全体债权人的利益，应属于破产费用范畴。第二，考虑到本案中飞机已经抵押给了银行，在飞机价值不足以清偿该银行的全部债权的情况下，飞机的维护保养费用仅仅对该银行及抵押权人有益。如果以全部的破产财产优先清偿该破产费用，对普通债权人而言不符合公平原则。因此，该破产费用应从处置该飞机的价款中进行优先支付，与其他破产费用区别对待。

　　第三，对方当事人主动履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，能否作为共益债务？

　　我国《企业破产法》第 42 条第一项规定：“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”属于共益债务之一。根据该条项的规定，该债务作为共益债务来清偿，必须以管理人提出履行请求为前提条件。对此，有一个问题需要解决，即如果管理人没有提出请求，对方当事人主动履行上述合同所产生的债务，能否作为共益债务？我国破产法对此并未规定，但我国台湾地区“破产法”则承认其属财团债务。根据台湾地区“破产法”第 96 条第 2 项之规定，“因破产宣告后应履行双务契约而生之债务”属于财团债务。该债务之所以作为财团债务，理由有二：第一，破产宣告后破产财团因相对人之履行而增加财产；第二，以公平对待自动履行契约债务之相对人，以示鼓励。[18]

　　笔者认为，根据债的履行的一般原理，除提存等特殊情形外，债务人的履行与债权人的接受履行一起构成一个完整的履行行为。在上述情形下，相对人自愿履行，应视为同向管理人或债务人发出的催告具有相同的效力。如果管理人或者债务人明确拒绝接受或者没有接受的，视为合同解除；如果管理人或者债务人接受履行的，应当视为管理人或者债务人愿意继续履行上述合同，因此而产生的债务，应属共益债务。

　　综上，笔者以为导致破产费用与共益债务，在立法上和实践中范围厘定不清的根本原因在于，我国破产法对于共益债务与破产费用的划分标准不是很明确。参考德国破产法的规定，其没有共益债务与破产费用之说，而是将其划分为支付不能程序费用和其他财团债务，其中支付不能程序费用包含：1、支付不能程序的诉讼费用；2、临时支付不能管理人、支付不能管理人和债权人委员会成员的报酬及垫付款。其他财团债务包含：1、因支付不能管理人行为而设定的，或以其他方式因管理、变价及分配支付不能财团而设定的，但不属于支付不能程序费用的债务；2、由双务合同产生的债务，但以其履行是为支付不能财团的利益而被请求，或是为支付不能程序开始之后的时间而进行为限；3、由财团不当得利产生的债务。[19]德国破产法的这种划分，虽然规定的内容比较概括，但是判断依据比较清晰，更具有可操作性。