“和谐人居梦”背景下预告登记效力的拓展思考

　　文章来源：

　　《河北法学》第34卷第11期2016年11月 第95-102页

　　基金项目:

　　国家社科基金项目《破产管理人选任机制创新研究》(13BFX098) ;

　　河南工业大学高层次人才科研基金项目《企业破产中的利益配置法律问题研究》(150571) 的阶段性研究成果。

　　作者简介:

　　陈政( 1980-) ，男，河南荥阳人，法学博士，河南工业大学法学院讲师，研究方向: 民商法学。

　　摘要  

　　“和谐人居梦”的实现是“居者有其屋”的和谐社会建设的重要内容，也是实现中华民族伟大复兴的“中国梦”的重要环节。当房地产企业因经营不善陷入破产困境时，购房人的人居梦将面临破灭，这必将影响社会稳定。在这样的背景下，将《物权法》所规定之不动产预告登记的保全效力拓展至企业破产程序中，使得进行了预告登记的购房人能够继续推进本登记，进而取得房屋所有权，这有利于充分发挥预告登记之制度价值，保护购房人利益，促进和谐人居梦化为现实。

　　关键词: 和谐人居梦; 预告登记; 物权法; 破产程序; 效力

　　自习近平总书记提出实现中华民族伟大复兴的中国梦以来，每一个中国人的“梦”都在逐步的迈向现实。当下，我国的土地改革和社会结构的城镇化进程促成了房地产业的繁荣，也造就了千千万万的房奴。房子成为一个家庭价值最大的财产，也可能是一个家庭最大的负担。所谓“乐也房子，苦也房子。”为了拥有一套房子，老人动用了养老的钱，年轻人透支了自己将来的血汗，多少人动用了全家的积累。因此，和谐人居梦是当下许多国人的朴素梦想，而实现居者有其屋也是实现中国梦的重要环节。在这样的社会背景下，确保国人在支付了巨额房款后能够实实在在地拥有一套房子的产权，事关民心稳定! 近几年来，一方面我国经济下行压力巨大，政府收紧房地产政策，房地产企业尤其是中小房地产企业陷入资金困境的不在少数，一些房地产企业甚至陷入严重的经营困境而不得不申请破产; 另一方面，随着房地产企业市场竞争的加剧，房地产企业的破产也不再是新闻。那么，有效地保护房地产企业破产中广大购房人的利益，在前述背景下十分关键。房地产企业的破产本是市场经济优胜劣汰的正常现象，其所带来的问题本应在法制的轨道内得到稳妥的处理，但由于相关法律的缺失，各地也相继出现了广大购房人通过“堵门”给政府施压，政府在“维稳”的压力下，出面协调甚至通过“买单”进行解决的乱象。因此，如何使房地产企业破产中购房人利益的维护回归到法制的道路上来，也是破产法学界一个亟待思考和解决的重要法律命题。 

　　一、制度反思: 我国预告登记对人居梦的保障功能及其局限

　　2007 年3 月16 日，我国《物权法》在历经了13 年的孕育，罹患阵痛之后得以顺利出台，成为了我国首部以保护私人财产权为使命的立法。我国物权法对于不动产物权变动，原则上采登记生效的债权形式主义。因此，购房人在从房地产企业手中购买房屋后，只有在办理了过户登记，将房屋的产权过户到购房人名下时，购房人才真正取得了房屋的所有权。然而，在房屋买卖合同订立后至过户登记完成之间有一时间差。在这段时间差里，房屋所有权因为过户登记未完成并不发生变动，房地产企业若再次进行处分，也就是所谓的“一房二卖”，将有可能使购房人获得该项房产所有权的希望落空。这对于广大的购房人是十分不利的。为此，我国《物权法》借鉴了大陆法系国家不动产登记法中的预告登记制度，以预防上述情况的发生，从而在一定程度上保证国人获得房产所有权的愿意能够得以实现。

　　根据我国学界通说，预告登记是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权而作的登记［1］。其发源于普鲁士法，首次详细规定于《德国民法典》，随后飘洋过海、翻山越岭，为日本、瑞士和我国台湾地区立法所采纳。虽然，预告登记制度因各国（地区）物权变动立法系采物权形式主义、债权意思主义亦或债权形式主义的不同而有些差异，但其旨在保全不动产物权设定、移转、变更或者消灭的请求权却是共通之处。依我国《物权法》，如果将变动房产所有权的债权请求权进行了预告登记，那么未经购房人( 预告登记权利人) 同意，转让人又处分该房产的，不发生所有权变动的效力，就能够使购房人获得房产所有权的利益得以保全。因此，不动产预告登记制度在我国《物权法》上的确立，是《物权法》上保障国人和谐人居梦实现的重要手段。

　　但是，如果购房人已经支付全部或者大部分购房款，甚至所购商品房已经完成交付，但房地产企业却因各种原因没有为购房人办理产权过户手续，后来房地产企业被宣告破产。根据前述我国《物权法》第9 条和第14 条的规定，商品房虽已交付购房人但没有办理过户登记，那么购房人尚不能获得商品房的所有权，商品房的所有权依然在房地产企业手中。即便是购房人办理了不动产预告登记，但不动产预告登记不能取代过户登记，其并不会引起房屋所有权的变动。此时房地产企业破产，该房产就当然地成为了破产财产，由包括购房人在内的所有破产债权人平等受偿。如果秉承这样的处理方式，会对广大购房人或者说消费者的利益造成严重损害，从而构成实质意义上的不公平。

　　笔者注意到，在大陆法系国家( 或地区) 破产法或不动产登记法上，对于不动产预告登记在破产程序中的效力多有规定。但是，我国《物权法》及《企业破产法》对此均没有进行规定。这一制度如能借鉴至我国立法，在一定程度上能够缓解因房地产企业破产，购房人权益难以保障的社会难题。因此，本文以房地产企业破产中购房人的利益保护为视角，结合我国《物权法》关于不动产预告登记制度相关规定，对不动产预告登记的效力拓展问题进行研究，以期通过对该制度的完善，对国人和谐人居梦的实现有所裨益。

　　二、他山之石: 其他法域内预告登记在破产程序中的效力

　　德国作为预告登记的首倡者，其《德国民法典》第883 条第2 款①和《德国破产法》第106条对不动产预告登记在破产程序中的效力进行了详细规定。这些规定表明，在德国，“尽管债务人已被宣告破产，因预告登记而受保护之债权人仍可向破产管理人请求对该请求权的履行。故而，在土地所有权让与合意预告登记中，债权人可请求: 土地所有权让与合意与登记(其结果是将该土地自破产财团中取回) ; 在土地债务登记之预告登记中，债权人可请求:设定土地债务之物权合意与土地债务之登记( 其结果是别除方式的受清偿) 。”［2］并且，《德国破产法》在其第三章第三节规定了破产撤销权制度，对于可能被撤销的法律上的行为的“作出时间”的认定，本节第140 条规定，法律上的行为发生法律效力的时间为其被作出的时间; 为促使变更权利的请求权而提出预告登记申请的，以预告登记的申请时间作为行为的“作出时间”进行认定，而不是权利变更登记的申请时间为准［3］。这说明，在德国针对经预告登记的债权的清偿行为的撤销，采取了更为宽松的立法，只要是预告登记的时间在法定可撤销期限之前的，即使本登记在法定可撤销期限之内，仍是不可撤销的。这也是预告登记在破产程序中的效力的体现。它其实是与预告登记的顺位保全效力一脉相承的。有学者指出，我国应当通过司法解释或者在将来制订的民法典中明确规定预先登记的顺位保全效力［4］。

　　与德国相关法律对预告登记在破产程序中的效力之详细规定相比，其他国家（地区）的规定则比较逊色。日本的预告登记称为“假登记”。日本的判例确认假登记具有排除假扣押、假处分等中间处分的效力［5］。但假登记并无排除国家征收的效力［6］。同时，有学者介绍，在日本破产法上，破产宣告前已经完成预告登记的权利人，在破产宣告后推进为本登记的，其本登记的顺位应该依照预告登记的顺位确定［7］。所有权移转的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被编入破产财团时，仍无碍于办理本登记; 如办理了本登记，得以其所有权的取得对抗破产债权人［8］。我国台湾地区的“土地法”未对预告登记在破产程序中的效力进行规定。其“土地法”第79 － 1 条第3 项只是规定了“预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。”［9］是否对破产管理人之处分行为有排除效力，则不可知。另外，在台湾地区的“破产法”上，该问题也没有任何规定。但对于台湾地区之预告登记无排除强制执行之效力的规定，有台湾学者持批判态度，认为“这将导致该制度设计的功能丧失殆尽，……回归德国预告登记效力将为一妥当选择。”［10］面对立法的不置可否，台湾学者则有持肯定态度的，台湾学者张龙文先生即指出: “作为( 预告登记，笔者加) 标的的不动产被编入破产财团，……仍不妨碍办理本登记。办理本登记的权利人，可以以其取得的所有权对抗破产债权人。”［11］

　　从上述立法比较可以看出，德国作为物权形式主义立法之典型，其对预告登记制度规定得最早也最完善，内容丰富且适用性强。德国立法思维缜密、注重法与法之间的协调，坚持了预告登记效力在破产程序中的延伸，为预告登记制度功能的彻底发挥创造了条件。相比德国，日本在物权变动上虽采债权意思主义，但因登记对抗主义规则的存在，日本也建立了假登记制度，并且日本也认可假登记在破产程序中的效力，债权人亦有权在假登记的基础上推进本登记以获得相应不动产物权。我国台湾地区立法对此问题则属空白，并且与德国、日本相比，台湾地区之预告登记尚不能对抗法院判决及强制执行，那么预告登记在作为债权集中执行程序的破产程序中的效力就更难以得到延续了。

　　三、合理借鉴: 我国预告登记效力当拓展至破产程序

　　在上文分析的基础上，结合我国之破产实践及现实需求，德国立法在该问题上之精细无疑值得我们借鉴。因此，我们认为预告登记完成后，在本登记进行之前，如果作为转让人的债务人破产而进入破产程序的，我国立法应当允许预告登记权利人继续推进本登记，进而获得相应的物权。那么，经预告登记之债权在破产程序中就具有了优先于其他债权实现的效力。如此，对于国人和谐人居梦的实现，是非常有利的。当购房人与房地产企业签订了商品房买卖合同，并及时到不动产登记机关为其变动房产所有权的债权请求权办理了不动产预告登记，即使事后房地产企业因陷入经营困境，进入破产程序，购房人仍可借助于拓展至破产程序中的不动产预告登记之效力，继续推进本登记，从而获得房产之所有权。如此，对于购房人而言，其对于房产所有权的愿望将在最大程度上得以实现。而且，预告登记在破产程序中效力的沿续，有着重要的理论依据和实践基础，分述如下:

　　第一，承认预告登记在破产程序中的保全效力，符合并有利于实现该制度设计之目的。如前所述，预告登记之功能在于通过限制债务人处分不动产的权利，保障债权人不动产物权变动请求权的实现，进而在一定程度上弥补不动产登记作为不动产物权的公示方法所不可避免存在的耗时费事的弱点，降低这一弱点可能给债权人带来的风险。承认预告登记在破产程序中的保全效力，才是对债权人请求权的“彻底”保全，债权人才能够放心进行交易，从而促进不动产市场的繁荣和交易的安全。相反，如果不承认预告登记保全效力及于破产程序，那么债权人请求权的实现就仍是存有变数的，债权人实现物权变动的心就仍是不踏实的;那么债权人就一定会在预告登记之外再寻求其他形式的担保以进一步增强变动物权的请求权实现的机率，从而徒增交易成本。并且，当预告登记还不如其他保全手段更能确保受让人利益的时候，受让人必将优先选择其他保全方式，那么预告登记制度还会有被闲置的风险。

　　第二，“确认既存关系的效力是现代法制的基本精神。破产法首先确认破产前财产关系的效力，并维护既存的财产关系。”［12］“现实中的破产法更多地突出了其作为程序法的特质，几乎不改变破产程序开始之前各种不同实体权利的性质。”［13］破产法外之物权法明确规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”那么，这一规则就应当在破产法中得到尊重和承认。而且，物权法的上述规定并未指明是“谁”处分该不动产，因此在法律解释上将“破产管理人的处分”包含进去也并非不通。在破产程序中，债务人的处分行为受到限制，破产管理人依法取得对债务人财产的处分权，破产管理人处分该不动产，同样是“处分该不动产”。所以，《物权法》所规定的预告登记的保全效力，应当能够对抗破产管理人的处分行为，使其不发生物权效力。

　　第三，承认预告登记在破产程序中的保全效力，符合我国司法实践中的处理相关问题的一贯做法。如前所述，在我国当前的社会背景下，房子问题，已然成为关乎家庭幸福、社会稳定的重大社会问题，牵一发而动全身。因此，在我国的破产实践中，一直十分重视购房人的利益，因此才会有债务人破产时，已经支付房款并房子已经交付的受让人的房产，虽然没有办理过户登记，却不再视为破产财产的规定; 也才会有承包人的工程价款优先受偿权不能对抗已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的买受人的规定。我们的司法实践如此做，体现的是法律对实质正义的追求、对弱式群体的保护。同样，在不动产预告登记在破产程序中的效力问题上，也应当沿袭这一重要的价值判断。在我国，预告登记制度本身就是为广大的购房人或者消费者提供的一种确保其获得房子产权的重要的法律工具，如果房地产企业或其他债务人陷于破产时，预告登记本身不再发挥效力，那么已经完成预告登记的债权请求权之给付标的将沦为普通破产财产，该预告登记权利人只能和其他债权人一样平等受偿。如此，不但预告登记制度保护消费者、保护购房人利益的功能将大打折扣，而且广大购房人获得房产之希望的落空，必然引发不稳定因素，有违社会和谐。

　　可能有人会说，既然在我国破产实践中，已经认可“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产，从而保护消费者或者说广大购房人的利益。同时，我国司法实践也承认建设工程承包人的工程价款优先受偿权不能对抗已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的买受人，而建设工程承包人的优先受偿权又优于商品房抵押权和其他债权。那么，根据立法精神，应当推断出商品房抵押权和其他债权也是不能对抗已经交付购买商品房的全部或者大部分的款项的买受人的。如此，消费者已经购买的房产，既不属于破产财产，又能够对抗抵押权和其他债权，消费者的权益已然得到了全面的保护，问题已经得到解决，因此再在破产程序中承认预告登记的效力似乎价值不大。对此，我们认为，不属于破产财产的房产的前提条件是该房产“已向买方交付”，对于没有被交付房产的买房人则无法提供保护。其次，最高人民法院通过“批复”优先保护已经交付购买商品房的全部或者大部分款项的买受人的利益，是在正常的债务执行过程中的特事特办，在债务人破产状态下能否继续适用，值得商榷。此外，民事主体之民事权利的赋予应当由法律来进行规定，最高人民法院在具体案件中的特事物办是否已然为买受人创设了某种权利，也不无疑问。在破产案件中，除了抵押权和其他债权外，还有一些特殊的债权，比如劳动债权、税收债权等，与这些债权相比，购房人的权益应当处于何种地位? 当我们还借助前面的推理方法，既然在破产程序中，抵押权可以就抵押房产别除优先于劳动债权和税收债权受偿，而购房人的利益优先于抵押权受保护，那么购房人权益也应当优先于劳动债权、税收债权。如果是这样，那么在法律没有明确规定的情况下，这种经过“层层”推理得出的结论，是否还具有可适用性，也是不无疑问的。相反，如果承认了这种由基本法——《物权法》所规定的预告登记之保全效力在破产程序中得以延续，使购房人能够继续推进本登记，最终获得所有权，无疑将为购房人的利益保护提供最有说服力的法律保障。

　　四、制度协调: 预告登记对破产撤销权行使的阻却

　　为了实现破产财产最大化和确保债权人真正地公平受偿，我国《企业破产法》第31 条和第32 条规定了破产撤销权。第31 条规定了破产受理前1 年内的欺诈行为和不当的偏袒性清偿行为的撤销。这些行为往往是债务人放弃自身正当利益的情况下发生的，本身带有可苛责性。而第32 条规定的是危机期间的个别清偿行为的撤销。此时的个别清偿行为本属债务人正常的履行自己所负义务的行为，正是因为如此，破产法才将此时的可撤销期间仅限定为破产申请受理前6 个月内，而不同于第31 条的破产申请受理前1 年内。但是，因债务人明知自己处于清偿危机期间而为个别清偿，从而减少了债务人财产，事实上造成了对其他债权人的不公平对待，因而应被撤销。所以，预告登记的效力与破产撤销权的行使通常在第32条下发生交集。按本条规定，在债权人变动不动产物权的请求权经过预告登记的情况下，债务人协助债权人进行本登记从而引起的不动产物权变动的行为若发生在破产申请受理前6 个月内，也属个别清偿行为，是可以被撤销的。但这显然与维护购房人利益的期望是相矛盾的。

　　在这个问题上，如前文所述，《德国破产法》规定，凡是预告登记发生在破产撤销权的法定可撤销期间之前的，债务人与预告登记权利人推进的本登记即是不可撤销的。在某种意义上可以说，本登记所引起的不动产物权变动的生效时间被提前到了预告登记的时间，该时间正好在法定的可撤销期间之前，因此不能依破产撤销权制度进行撤销。相反，如果预告登记本身发生在法定可撤销期间内，则其后推进的本登记所引起的不动产物权变动的时间无论如何都一定是发生在法定的可撤销期间内的，当然可以撤销。

　　因此，我国应当在总体上承认预告登记在破产程序中的效力的同时，进一步作出如《德国破产法》般的规定，在破产撤销权问题上继续坚持预告登记的顺序保全效力，以使预告登记的效力在破产程序中的沿续更加协调，也有利于预告登记之制度功能的充分发挥。倘若如此，在房地产企业破产中，如果购房人进行预告登记之行为发生在破产申请受理前6个月之前的，即使其推进本登记的行为发生在破产受理前6个月内，仍能依预告登记的顺序保全效力而不可撤销。这样就能在房地产企业破产中充分保护已经进行了预告登记的购房人的利益。

　　五、具化落实: 房地产企业破产中预告登记权利人(购房人)的利益保护

　　如果承认了预告登记的效力在破产程序中的沿续，那么在具体的破产程序中，经预告登记的购房人之债权该如何处置呢? 简析如下:

　　首先，作为债务人的房地产企业之破产申请一经法院受理，破产保全即发生效力，所有针对该债务人财产的所有执行行为都应当中止。经预告登记的购房人的债权也是如此，预告登记权利人，即购房人继续推进本登记的行为应当中止，同时依照破产法规定的程序进行具体处置。

　　其次，在房地产企业被宣告破产后的破产清算程序中，已经中止的推进本登记的行为应当得以恢复，购房人可以通过过户登记而取得房产所有权。需要特别指出的是，在我国，预告登记经常发生在商品房预售中。此时，预告登记在破产程序中的效力的延续，就应当分情况进行处理。如果房地产企业进入破产程序时，预售的商品房并未建成达到交房条件，此时进行本登记的条件在破产程序中将不可能具备，债权人也无法进行本登记，那么此时预告登记之权利人只能作为普通债权人参与破产财产的分配。预售的商品房已经建成并达到交房条件的，或者已经交付的，应当允许预告登记债权人推进本登记，进而成为商品房之所有权人。

　　再次，在破产和解程序中，除预告登记权利人本人同意外，和解协议应当对预告登记权利人无约束力。在法院做出和解的裁定后，已经中止的推进本登记的行为应得以恢复。预告登记权利人可要求房地产企业协助其继续推进本登记，以获得商品房的所有权。

　　最后，一般而言，在破产重整程序中，为保留作为债务人的房地产企业重生之必要物质基础，在重整期间，暂停预告登记权利人推进行本登记的行为较为合适。同时债权人会议应当设立预告登记债权人组，对重整计划涉及自身利益的内容进行表决。鉴于预告登记权利人以变动物权为目的，因此重整计划涉及预告登记债权的处理可以是推迟办理本登记的时间、市价补偿、办理本登记后重整人获得一定期限内的使用权或者其他预告登记权利人同意之内容。如果重整计划草案经由人民法院强制批准时，重整计划对预告登记债权的处理应当满足预告登记权利人变动物权的利益或者给予同等补偿。鉴于经预告登记之购房人的债权因商品房的买卖而发生，作为债务人的房地产企业之业务范围就是进行商品房的开发出售给购房人，即使债务人进行重整的，也不应当发生将已经售出的房产再次出售的事情。所以《企业破产法》可做一特别规定，即“债务人为房地产企业的，如果商品房已经达到交房条件的，在重整期间，预告登记权利人仍可以要求破产管理人协助继续进行本登记以获得房屋所有权; 但预告登记权利人同意不进行本登记的除外。”

　　结语

　　伟大的中华民族复兴的中国梦需要具体化为大大小小的各种梦想去落实和实现。于国人而言，和谐人居梦是其安居乐业的基本梦想; 于国家而言，居者有其屋又是其治国安邦的基本梦想。这个梦想需要有各种法律和制度的综合治理方能化为现实。具体到《物权法》上之不动产预告登记制度，具体到房地产企业遭遇破产，通过对制度的细微修缮可能会产生非常良好的社会效果。不动产预告登记之效力拓展至破产程序中，购房人仍可继续推进本登记，实际上是对购房人债权给予了优先受偿的待遇，对于保障购房人根本利益，进而稳定房地产市场，维护社会秩序，促进和谐人居梦的实现，都具有非常重要的意义。

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