我国自然人破产制度立法研究

　　四、构建符合我国国情的自然人破产制度

　　1.概述。

　　（1）自然人破产的定义。关于该定义，在学术界没有达成统一的说法，在此，笔者给“自然人破产”下一个狭义的定义：具有破产能力的自然人发生法定的破产原因时，可以由其或其债权人依法向法院提出破产申请，法院依法宣告其破产，并对其财产进行清算和分配。当然，自然人破产制度除了破产清算之外，还应包括和解、重整这两大制度。

　　（2）自然人的范围。根据我国《民法通则》的规定，自然人包括普通公民、个体工商户、农村承包经营户和个人合伙。笔者认为，自然人破产中“自然人”的范围也作上述的界定。

　　（3）破产能力。该词源于德国破产法，是指民事主体依法能适用破产程序而被宣告破产的资格。笔者认为，“破产能力”在民法上与之相对应的是“民事行为能力”。作为完全民事行为能力人当然具有破产能力，无民事行为能力人则无破产能力，而限制行为能力人呢？我们可以采用澳大利亚自然人破产制度中的规定：①未成年人：当其负有得强制执行之债时，方可被宣告破产，即此时其具有破产能力。“得强制执行之债”是指以生活必需品或生活必需服务为标的的合同之债。②精神病人：神智健全时具有破产能力，此时所欠之债可被宣告破产。

　　（4）个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和合伙企业中合伙人宣告破产是否与其承担无限（连带）责任的原理相违背？

　　笔者认为，两者并不违背。笔者仍然承认个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和合伙人必须承担无限（连带）责任，但这种责任是要有一个“度”的。当他们的全部财产足以清偿债务时，当然要承担无限（连带）责任；但当他们的财产不足以清偿时，难道还硬要他们倾家荡产去偿还所有债务吗？我国是个充满人情味的国家，基于人道主义精神，我们必须给予他们重生的机会。而自然人破产制度正是拯救他们的最好方法。

　　2.我国自然人破产制度的立法模式。笔者认为，我国应制定一部《中华人民共和国破产法（试行）》，将现行《企业破产法》中同时适用于企业法人和自然人的规定抽离出来，总结为该法的总则；分则包括企业破产和自然人破产两部分，后一部分应规定专属于自然人破产的特色制度。笔者之所以将该法命名为“试行”，原因有二：一是该法仍不完善有待修改，需要立法者增加“非法人组织的破产”这一部分的内容；二是先让该法实施一段时间，观察其施行效果，为制定统一的破产法典做好充足准备。

　　3.总则部分的主要内容。

　　（1）破产原因。破产原因，亦称破产事由、破产界限，是指债务人所存在的，能够对其宣告破产的特定事实状态。综观各国立法，大多数国家都是采取概括性破产原因——不能清偿，而停止支付则推定为破产。不能清偿的条件有：a.债务人在财产、信用、知识产权等方面缺乏清偿能力。b.不能清偿是一种客观、持续的状态。c.必须是到期债务。

　　我国《企业破产法》第2条和第7条规定“破产原因”是指“不能清偿+资不抵债”或“不能清偿+明显缺乏清偿能力”。我国《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条把“停止支付”作为不能清偿的推定标准。笔者认为，以上规定也应作为自然人破产的破产原因。

　　（2）管理人制度、债权人会议和债权人委员会。《企业破产法》专设第三章来规定管理人制度、第七章规定债权人会议和债权人委员会。三者同样可运用到自然人破产的规定中。管理人，是在法院裁定受理破产申请的同时指定的。自然人、法人均可担任，且须具备专业性、独立性和无品性瑕疵的条件。管理人主要负责债务人的日常管理事务等。笔者认为，管理人制度可借鉴香港《破产条例》的规定，设置一个专门机构——破产事务官。但我国内地应将其性质定性为司法机构，既可行使独立的司法监督权，也可防止行政腐败的侵蚀。此外，应设置考核体制选拔司法人才来担任。当自然人宣告破产之后，管理人的作用更显重要，其应担负起监察破产人行为的责任。同时，必须规定严格的管理人奖惩制度，以免其失职。

　　债权人会议和债权人委员会的作用主要体现在通过重整计划与和解协议以及破产分配方案上。对于它们的规定，也可依照《企业破产法》的规定。

　　（3）重整、和解程序。

　　第一，重整。一般来说，重整是指困难企业依法定程序保护其继续营业，实现债务调整和企业整理，使之摆脱困境、走向复兴的拯救型债务清理制度。美国、德国和法国的重整程序均适用于企业和个人。笔者认为，重整也应适用于自然人，当然，是针对个体工商户、农村承包经营户和个人合伙而言。因为他们同企业一样，都从事经营活动，他们也可以通过重整来减少自己的损失。至于重整原因，也采用《企业破产法》的规定，只要有明显丧失清偿能力的可能，债权人和债务人即可申请重整，而无需等到具备破产原因才启动重整程序。

　　第二，和解，是指具备破产原因的债务人为避免破产清算，与债权人团体达成以让步方法了结债务的协议，并经法院认可后生效的法律程序。其与重整最大的不同在于只能由债务人提起和解，而且申请和解原因是破产原因。和解程序简单、过程迅捷、耗费较少，对自然人破产起着十分重要的作用。自然人破产和解程序大致可以采用《企业破产法》的规定，但仍具有其特殊的规则。笔者将在下文作详述。

　　4.自然人破产的特有制度。

　　（1）自由财产制度。自由财产，亦称豁免财产，同破产财产相对，仅存在于自然人财产中，是指法律规定的，可由破产人自由使用和处分，不得扣押、查封或分配清偿的财产。其实质是维持破产人最基本生活的财产。我国现行《民事诉讼法》第243条规定，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”此规定是自由财产制度的法律基础。

　　笔者认为，应采用列举式将“自由财产”规定如下：①破产人及其家属的自用物品，如衣服、食物等；②从事其职业的必需品；③维持其及家属生计的定额金钱，可以为当地最低收入标准之规定金额；④因伤残、贫困、疾病或失业所获得的救助和补贴；⑤法院认为须保留的其他财产。

　　（2）破产和解制度。大多数学者认为，该制度主要包括以下内容：①确定最低清偿比例。债务人必须先偿还一定比例的债务才能和解。笔者认为可采用多数国家的规定，确定40%为清偿比例。②债务人必须提供担保。③设立和解监督人。笔者认为管理人就能担此重任。

　　我们还能借鉴澳大利亚自然人破产和解制度：①破产前和解，指破产程序开始前的和解，包括以下3种途径：a.财产移转，是指债务人将现有财产全部转移给债权人，以换取债权人放弃申请破产；b.分期清偿和解协议；c.财产整顿文书，与重整程序无异。②破产后和解，指破产宣告后的和解，是否和解由债权人决定。这两种和解都是无须经法院认可的，完全由债权人和债务人决定。笔者认为，我国自然人破产制度也应肯定这两种类型的和解，但不能仅靠双方当事人意思自治，还必须将和解协议提交法院作最后决定。

　　（3）破产免责制度。破产免责是指债务人所欠剩余债务因破产程序终结而消灭。该制度为各国所接受，但各国的免责方式却各有不同。美国的免责方式因破产人收入情况而异：低收入者可以自动免责，高收入者还需用未来的收入清偿债务。

　　笔者认为，我国的破产免责制度应该是有条件的许可免责制度：①程序条件：破产人必须在规定的合理期间内向法院提出申请，法院应当严格审查；在宣告免责的裁定之后，应设一段公告期，债权人可提出异议；如无异议，公告期满，裁定即生效。②实质条件：破产人必须是诚实之人。“诚实”的界定可引用《企业破产法》第31～33条、36条“破产无效行为”的规定。诚实的破产人，是指不具有欺诈破产行为、个别清偿行为、经营者以权谋私的行为之人。③限制条件：a.破产人只能被免责一次；b.税款、罚金、罚款等不得免责。

　　（4）人格破产与复权制度。

　　第一，人格破产制度。人格破产，亦称资格限制。法国破产法将其定义为：债务人在破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。笔者认为，人格破产应注意以下两点：A.人格破产应当被限制在一定期限内，且应经法院裁定才能生效。B.被限制的权利主要有：a.自然人在一定期间内不得享有选举权和被选举权等政治权利和言论、集会、游行及示威等自由权利；b.在一定期间内不得担任律师、会计师、法官、检察官、公司董事等重要职位。

　　第二，复权制度。复权是在人格破产的基础上产生的。笔者认为，该制度应分为两部分：①人格破产期限届满，自动复权；②在人格破产期限内，若符合一定标准，破产人可申请复权，但须以法院的复权裁定为有效。在此期间，管理人负责监督破产人的行为，并定期向法院报告其状况。

　　（5）破产惩罚制度。自然人破产制度除了维护破产人的利益外，还需要对其行为作出一定的规制，以防止其滥用该制度。因此，我们必须制定破产惩罚制度，严惩债务人的恶意行为。可以做以下规定：①破产宣告前，如债务人已经知道或应当知道其不能清偿到期债务，仍不合理地挥霍财产；或债务人以不正当手段制造破产事由欺骗债权人，最终导致破产；②破产宣告后，如债务人有进行高消费等与自己基本生活花费相背离的行为；或担任某公司董事等违反人格破产之规定的行为；对于以上行为，债务人应承担较重的民事责任，若构成犯罪，应负刑事责任。