执行程序与破产程序的衔接机制若干问题分析

　　四、完善执行程序转入破产程序的建议

　　上述分析执行程序移送破产程序机制时存在的问题有四处，下面将有针对性地提出笔者总结的一些想法与建议。

　　第一，司法解释规定执行程序转入破产程序时需要至少一位申请执行人同意或者被执行人同意。换言之，司法解释还是遵循我国法律对破产制度的规定是依申请破产而非强制性的职权主义破产。但是“同意”与“申请”是两个不同的概念，前者较为被动，是由法院提出有执行程序转入破产程序，然后征求申请人与被执行人的同意。后者则是主动提出启动破产程序，两者存在本质上的不同。因此，也有人将此项规定看作是“半职权化”的启动模式。因此，保证申请执行人与被执行人的意思真实表示至关重要。执行法院应当以适当方式告知当事人转入破产程序与不转入破产程序的相关法律后果，再有执行当事人作出是否同意转入破产程序的决定，并且书面告知法院。保证执行当事人的真实意思表示以及执行程序转入破产程序的正当性与合法性。

　　第二，法院应当把握好在执行案件中那位申请人更有机会倾向于同意进入破产程序，如上文提及的相对于获得查封保全的债权人而言，未获得查封保全的债权人更倾向于进入破产程序；对于拥有抵押权的债权人，劳动债权人更倾向于进入破产程序，相对于众多债权人而言，有望进入破产重整程序的债务人也更倾向于进入破产程序。法院在对待不同执行案件时如果能把握好当事人之间复杂的债权债务关系，也能使进入破产程序的机会更大。如温州市中院出台的《关于执行移送破产程序的会议纪要》中对于抵押物优先处置的做法，将抵押物的处置周期缩短，即法院根据实际情况，优先处置抵押物。在执行程序中己经进行的抵押物处置不因案件的移送而终止，以此调动抵押权人同意移送破产程序的积极性。

　　第三，司法解释规定的执行程序转破产程序由原来的只能依申请启动到如今可以依同意启动，明显强化了法院在破产程序中的职权。笔者认为，其符合当前我国市场经济的实际需求。原因有两个方面：1.受传统观念影响，企业通常都是有进无出，企业破产制度难以启动，该破产的企业不破产是我国现实存在的问题。2.许多企业都己经摆脱了私有领域，而在社会中担任更重要的角色，企业的存续问题不仅涉及股东、企业相关人员、债务人也是全社会的问题，对于市场的健康发展也至关重要。因此，在我国还未建立起以企业信用为基础的市场秩序，以及还未普及现代企业破产理念时，加强法院在启动破产程序时的职权具有实际意义。依同意启动的破产程序虽然比申请启动破产程序更为合理，但没有摆脱私权在其中所起的作用。笔者建议应当以当事人自愿启动为主、职权启动为辅的方式使执行程序转入破产程序，对于职权启动破产程序的条件加以严格限制。如申请执行人数众多且法律关系复杂的案件、因为申请执行人数众多又出现执行不能问题造成重大社会影响的案件、被执行人明显达到破产标准但难以退出市场的僵尸企业案件。出现这类涉众案件，法院可以依照职权将执行程序转入破产程序，以保证债务的公平清偿以及市场秩序的稳定。

　　第四，对于法院如何判断被执行人是否达到《企业破产法》第2条第1款企业可以进入破产程序的标准，司法解释未对此作出更为明确的规定。一般来讲，在执行程序中法院无需判断被执行企业是否己经达到资不抵债不能清偿全部债务的状态，但如果案件处于执行不能的情形，法院就需要对企业全面的财产状况进行审查才能确定企业是否处于资不抵债的状况，实践中执行法院应当做何种程度的判断并未明确规定。有学者认为执行法院只需要根据案件材料作出判断即可，不需要达到证明的程度。但是如果仅仅只是根据案件材料进行判断，其准确性较低，移送被退回的机率也相应增加。也有学者认为可以在执行程序与破产程序之间加入强制清算程序，即被执行人拒绝履行清偿义务，执行法院又找不到可以执行的财产，执行法院就可以依职权对被执行人进行强制清算，待强制清算后如果发现被执行人财产不足以清偿债务的，再向相关法院移送案件进入破产程序。如此一来，执行法院可以更清楚了解企业的财产状况，被执行人还有财产可供执行的直接执行，被执行人没有财产可供执行的再移送破产程序，也可以减少案件被退回的机率，节省诉讼时间和成本。

　　五、结语

　　执行程序与破产程序的衔接看似只需要解决程序上的问题即可完成，但是在司法实践中由于要顾及到当事人的意思自治，仍然存在许多不确定因素，加之实践的多变，也可能使得即使有法律法规规定也不能很好的运用到司法实践中。因此，对于一项制度的出台必须经过反复讨论与锤炼，不断查漏补缺，不断适应社会发展的需要才能真正起到积极作用。

　　文章来源：《法制博览》2016年第32期