陈夏红：欧盟新跨境破产体系的守成与创新（下）

　　五、集团公司的跨境破产

　　缺失处理跨境破产中集团公司分支破产的机制，长期以来一直被视为是《欧盟跨境破产规章（1346/2000号）》最大的缺陷之一，饱受学术界和实务界的批评。[121]2015年对该条例的修订中，总算填补该空白。

　　作为原则性规定，《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》在序言中明确提出，该规章将不遗余力地确保集团公司破产程序的有效管理。[122]按照该规定的定义，“集团公司”是指母公司及其所有下属公司。[123]鉴于这部分为 《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》新增加，而且其内容极为重要，笔者将在下文分节详述其内容及基本框架。

　　（一）合作与交流

　　合作与交流，首当其冲当是破产执业人和法院之间的合作与交流。《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》的序言，前述主破产程序和辅破产程序间破产执业人及法院间合作与交流的义务，在集团公司内部不同破产程序间亦继续适用。[124]

　　根据《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》的序言，如果相关国内规则适用的范围只限于该成员国境内，且该适用不会损害该规章其他条款的效力，成员国有权制定国内规则，来实施该规章规定的有关集团公司成员破产中的合作、交流与协调。[125]另外，关于集团成员破产框架下合作、交流与协调的规则，只适用于同一集团不同成员且在不止一个成员国启动的程序。[126]

　　1、破产执业人间的合作与交流

　　作为《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》树立的一项基本原则，如果破产程序涉及两个以上集团公司的成员，其中一个成员破产程序中任命的破产执业人，为了促进对这些程序的有效管理，应该在不违反相关程序规则且不构成任何利益冲突的前提下，与其他集团公司成员破产程序中任命的破产执业人彼此开展包括达成协议或者议定书在内任何形式的合作。[127]

　　为实施这种合作，不同程序间的破产执业人们，可以从如下诸多方面展开交流：第一，尽快彼此交换与其他程序相关的任何信息；为保障这些交流，各方应为保护机密信息做出适当的安排。第二，探索协调对破产程序涉及集团公司成员管理与监督的可能性；如果该可能性存在，协调相关管理与监督事宜。第三，探索对破产程序所涉及集团公司成员重组的可能性；如果该可能性存在，在敲定并执行重组计划方面展开合作。[128]为实现前述第二、第三种合作，前述所有或部分破产执业人应在不同程序规则允许的前提下，同意授权其中一个破产程序的破产管理人额外的权力，并同意在他们之间分配不同任务。[129]

　　2、法院间的合作与交流

　　按照《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》规定，如果破产程序涉及两个或两个以上集团公司成员，为了促进对这些程序的有效管理，在不违反相关程序规则且不构成任何利益冲突的前提下，已启动相关程序的法院，应与其他已启动或待启动集团公司成员破产程序的任何法院合作；[130]基于此目的，相关法院可以在不违反相关规则且保密的前提下，任命独立人士或机构，代表相关法院，互相直接展开交流、索要信息或协助。[131]

　　具体而言，不同法院间的合作，可以通过如下方面实现：第一，在破产执业人的任命上互相协调；第二，通过法院认为合适的任何方式交换信息；第三，在破产集团公司成员的财产及其他事务管理和监督方面，互相协调；第四，在庭审进展方面互相协调；第五，必要情况下，在议定书的批准方面互相协调。[132]

　　3、破产执业人和法院之间的合作与交流

　　按照《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》的制度设计，一个涉及集团公司成员破产程序中任命的破产执业人，为了促进对这些程序的有效管理，应该在不违反相关程序规则且不构成任何利益冲突的前提下，与拟启动或已集团公司成员破产程序的任何法院合作与交流。另外，该破产执业人亦可向其他涉及集团公司成员破产的法院，索取信息或者请求协助。[133]

　　不管是破产执业人间、法院间的还是破产执业人和法院间的合作与交流，其所产生的各种成本，都应视为相关程序中产生的成本与开支。[134]

　　按照《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》，集团公司成员破产中的破产执业人，为了促进对这些程序的有效管理，可以行使如下权力：第一，获悉其他任何涉及同一集团公司成员破产的程序。第二，针对任何其他涉及同一集团公司成员破产的程序，在满足如下四个前提的情况下，可以申请申请任何资产变现措施的中止。第三，根据《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》第61条规定的条件申请集团公司破产程序的协调。[135]

　　这里有必要详细阐释的，是申请其他集团公司成员破产程序中资产变现措施的中止。集团公司成员破产中的破产执业人提交这一申请的前提条件包括：（1）针对集团公司全部或者部分成员破产程序的重组计划已提出，而且成功几率明显；（2）相关中止对于恰当执行重组计划十分必要；（3）该重组计划能够使中止程序中的债权人受益；（4）集团公司成员破产的程序中的破产执业人未在辅破产程序中任命。[136]

　　在接到该申请后，主审法院如认为该申请符合上述四个条件，应在听取中止所涉破产程序中破产执业人的意见后，部分或者全部中止任何与资产变现相关的措施。如果该法院决定做出支持中止的裁定，它可以要求提交申请的破产实务人采取国内法允许的适当措施，保障相关程序中债权人的利益。如果法院认为合适并且不违反相关程序规则，这一中止期限原则上不应超过3个月；但在满足前述前提（2）和（4）的情况下，如果法院认为合适并且不违反相关程序规则，中止期限可以适当延长，但总中止期限不能超过6个月。[137]

　　（二）协调

　　为了进一步提高同一集团不同公司间破产程序的协调并允许对集团的重组，《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》将规定详尽的程序性条款，来保障协调的效率，同时确保对集团成员独立人格的尊重。[138]

　　1、程序

　　集团协调程序的初衷，在于促进集团成员破产程序的高效管理，同时对债权人产生积极影响。[139]关于集团协调的程序，《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》在序言中，已提出了基本的思路。[140]

　　这一思路在如下的制度设计中，得以细化：集团协调程序可以由一位集团公司成员破产案中任命的破产执业人，按照其任命法院所在成员国法律，[141]向任何对集团公司成员破产案拥有管辖权的法院提出。[142]

　　该申请应包括如下材料：（1）拟提名的集团协调人（group coordinator）人选建议，其细节应包括相关人选的资格、执照及书面的同意函；（2）拟提议的集团协调大纲，尤其应说明为何已满足第63（1）条的条件；（3）集团公司成员破产案中任命的破产执业人清单，以及相关法院或其他涉及这些程序的机构；（4）预估的拟提议集团协调方案的预估成本及每个集团成员承担的费用大纲。[143]

　　需要特别强调的是，欧盟立法者特别注重集团协调程序的成本与效益问题。他们为集团协调程序设定的底线，是其优势低于启动程序的成本；为此，该规章序言明确提出协调程序的成本及其在集团成员间的分担，必须充足、适当且合理，并且由集团成员破产程序启动国国内法决定。[144]另外，在遵守严格的程序性限定的前提下，启动破产协调程序的法院，可以允许协调人在集团协调程序进行中超出10%的预估成本。[145]

　　在不违反《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》第66条的前提下，如果管辖集团公司成员破产案的不同成员国法院，都收到启动协调程序的申请，那么最早收到相关申请的法院，对协调程序有管辖权。[146]

　　收到集团协调申请的法院，应就集团协调程序的启动和拟任协调人事宜，在满足下列条件的前提下，向集团成员破产案中的所有破产执业人发出通知。这些条件包括：（1）协调程序的启动有利于对不同集团成员破产案的有效管理；（2）没有任何集团成员的债权人，愿意参与通过列入集团成员而使财务上处于不利境地的程序；（3）拟任的协调人符合《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》第71条列出的要求。[147]该通知应该列上第61（3）条对申请内容的要求，通过挂号信邮寄并要求收件回执。[148]收到集团协调申请的法院，应保障所有破产执业人参与庭审的机会。[149]

　　《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》序言特别强调了破产协调程序的自愿性，——为了确保相关的破产执业人有充裕时间做出明智决定，他们应尽早收到有关协调程序的基本要素；此外，即便他们拒绝加入破产协调程序，在该程序启动后，他们依然可以申请加入破产协调程序。[150]

　　2、异议权

　　为保障集团成员破产案中的不同利益诉求，《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》的制度设计亦包含了必要的异议程序。破产执业人反对加入破产协调程序的异议权，被立法者视为是保障集团协调程序自愿属性的必要组成部分。[151]

　　作为基本原则，任何集团成员破产案中的破产执业人，都可以就其主持的集团成员破产案被包括在集团成员破产协调中，以及集团协调人本身，表达异议。[152]上述异议应在收到通知30天内，按照第88条规定的标准格式，提交给管辖集团破产协调事宜的法院。[153]在该破产执业人对其主持的集团成员破产案是否应列入协调程序采取决定前，他应根据该程序所在国法律，向法院申请必要的批准。[154]上述异议可产生如下法律后果：第一，一旦破产执业人提出异议，该程序将自动退出集团协调程序；第二，协调程序的主管法院或者协调人所做所有决定，都对该程序无效，该集团成员破产程序亦无须承担任何协调费用。[155]

　　在上述异议权之外，《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》的制度设计，还进一步赋予不同集团成员破产案中破产执业人一定的自主权。比如，该规章应该提供替代性方案，确保未参与集团协调程序的集团成员亦能够参与集团的有序重组。[156]在集团成员破产案中，如果有三分之二以上的破产执业人同意另外一个成员国有管辖权的法院，是最适合启动协调程序的法院，那么该法院将享有排他性的管辖权。[157]从形式上来说，该同意案应通过书面的联合协议或其他证据来证明。[158]在这种情况下，原来拥有集团破产协调管辖权的法院不再享有管辖权，因而启动集团协调程序的申请应向协议中同意的新法院提交。[159]

　　如果破产执业人只对拟任协调人表示异议，而不反对将其主持的程序纳入集团破产协调程序中，那么管辖集团破产协调程序的法院应避免任命该协调人，转而请提出异议的破产执业人根据第61（3）条设置的程序，提出新的拟任协调人。 [160]

　　3、集团协调程序的启动

　　对集团协调程序有管辖权的法院，在第64（2）条规定的异议期届满后，如果其认为相关申请已符合第63（1）条提出的条件，那么则应裁定启动集团协调程序，并任命一位协调人、裁定协调大纲，并裁定预估成本及每个集团成员的份额。[161]该裁定应通知参与协调程序的破产执业人和协调人。[162]

　　破产协调程序启动后，任何破产执业人都可以在主管法院启动集团破产协调程序后，根据相关国内法，申请其主持的破产程序在满足如下条件的前提下，加入集团破产协调；这些条件包括：（1）对相关程序加入集团破产协调曾有异议；或（2）集团公司成员破产程序在协调程序开始后启动。[163]对于该申请，如果协调人认为集团协调程序在收到申请时的进展符合第63（1）条规定的要求，或者所有破产执业人全体根据其国内法同意，那么协调人可以同意。[164]在这种情况下，协调人应该通知法院和其他参与的破产执业人，告知其决定及理由。[165]任何已参与的破产执业人和其申请被拒绝加入集团协调程序的破产执业人，可以根据集团协调程序启动国法律，提交其异议。[166]

　　在进行破产程序时，破产执业人应考虑协调人推荐的方案及根据第72（1）条确定的集团协调计划内容。[167]但是，任何破产执业人，都没有义务完全或部分遵守协调人推荐的方案及根据第72（1）条确定的集团协调计划内容；但在这种情况下，该破产执业人应向其国内法授权的个人或者机构和协调人报告其理由。[168]

　　4、协调人

　　作为基本原则，《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》第71条规定，协调人应具备该国法律允许出任破产执业人的资格。[169]但是，为保证协调程序的公平进行，协调人不能由集团成员破产案中的破产执业人出任，亦不能与任何集团成员、债权人及其他破产执业人有利益冲突。[170]

　　集团协调程序中，协调人的职责和权利如下：第一，界定并略述破产程序中的协调行为。第二，提交集团协调计划，其中应界定、描述并推荐一个综合性方案，而且能够为集团成员破产中一体化决议；具体而言，该集团协调计划应该包括如下方案：为恢复集团整体或部分成员的经济表现和财务稳健而采取的措施；包括集团内部交易与回避行为在内的集团内部纠纷解决方案；破产集团成员中破产执业人间的协议。[171]

　　除此之外，协调人还有权参与如下事宜：第一，旁听或参与任意集团成员破产程序，尤其是出席债权人会议；第二，调解集团成员破产案中不同破产执业人之间的争议；第三，根据其国内法，向相关机构或个人提交并解释其集团协调计划；第四，如果相关信息，对制定或调整协调计划的策略有用，要求任何破产执业人提供涉及任何集团成员破产案的信息；第五，如果中止集团成员破产程序，可以保证恰当实施协调计划，且对债权人有利，可以申请任何集团成员破产程序最长6个月的中止；与之相应，基于同样目的，亦可申请撤销中止令。[172]

　　作为基本原则，上述协调人的职责和权利，对未参与集团协调程序的集团成员破产案无效。[173]协调人在履职时，应该尽心尽责，公平无私。[174]如果协调人认为行使其职权会明显增加协调程序的成本，尤其是如果增加的成本超过预估成本的10%，协调人应该立即通知所有参与的破产执业人，并向主管集团协调程序的法院申请事先批准。[175]

　　关于语言问题，根据《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》规定，协调人应与其他集团成员破产案的破产执业人用大家一致同意的语言交流；如果没有相关协议，则应用欧盟尤其是集团成员所在的任意一种官方语言。[176]而协调人与主审法院交流时，则应用该法院所在成员国的官方语言展开。[177]

　　在合作不违反相关程序规则的前提下，破产执业人与协调人之间应该展开合作。[178]对于该合作，协调人在履行其职责时，破产执业人有义务与协调人互相交流。[179]

　　关于协调人的解除，如果协调人实施了有损于集团成员破产案中债权人的权益，或不能履行其职责，在如下情况下，主审法院可以依据其裁量权或依照集团成员破产案中破产执业人的申请，解除协调人的职责。[180]

　　另外，关于集团成员破产案中所有关于破产执业人的规定，如果合适，都适用于债务人占有。[181]

　　关于协调人的薪酬，《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》规定，相关薪酬应该与协调人的职责成比例，并反映其合理的支出。[182]

　　另外，协调人完成其任务后，应完成关于协调程序开支及每个集团成员分担比例的最终声明，并提交每一个破产执业人及协调程序主审法院。[183]如果该声明提交30天内，协调人未收到破产执业人的反对，该协调程序开支及每个集团成员分担的比例，将被视为一致同意，并随后提交协调程序主审法院确认。[184]如有有异议提出，协调程序的主审法院应依照协调人或者破产执业人的申请，在考虑协调人薪酬及预估开支的基础上，裁定协调程序开支及每个集团成员分担的比例。[185]任何破产执业人都可依据集团协调程序启动国的法院，对主审法院裁定的开支及每个集团成员分担的比例提出质疑。[186]

　　结论

　　本文对《欧盟跨境破产规章（第1346/2000号）》与《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》做了比较研究。前者是欧盟在跨境破产领域的基础法律，实现了欧盟跨境破产立法的历史性突破。自2002年生效，该规章在具体适用中，随着欧盟政治、经济的发展，再加上具体案件的千差万别，其制度设计中的诸多缺陷亦一再被放大，进而激发了持续十多年的修订浪潮。2015年《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》的通过，为这一旷日持久的修订暂时划上了圆满的句号。

　　本文在对比两部规章的基础上，首先介绍了欧盟跨境破产体制的基本框架。在这方面，《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》对原有的制度设计并未做大规模的重建或者改弦更张，基本维持了主破产程序、辅破产程序并行不悖的体系，同时也维持了原来的法律适用规则，这算是欧盟跨境破产规章的“守成”部分。而在接下来的内容中，笔者着重评介了《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》的几大突破：范围的扩大尤其是重整的引入；对破产执业人之间、法院之间以及破产执业人与法院之间交流与合作的强化；破产登记系统的建立以及集团公司的跨境破产。这几个领域都是原有的《欧盟跨境破产规章（第1346/2000号）》所未涉足的创新，在未来一段时间内，欧盟跨境破产体系运作的如何，在一定程度上也将取决于这几大部分能否达到各自制度设计的目标。

　　毫无疑问，《欧盟跨境破产规章（第2015/848号）》守成也好，创新也罢，并未给欧盟跨境破产机制的发展划上终止符。在未来一段时间内，欧盟跨境破产机制将按照该规章的制度设计而运行，在实践中势必还要随时面临欧盟政治、经济形势的新挑战，其制度设计能否积极回应实践中新出现的跨境破产案件，目前依然是一个未知数。换句话说，未来欧盟的跨境破产实践，尤其是欧洲法院的解释，亦将会给该规章的进一步提升，提供新的灵感和动力。