对个别清偿行为行使破产撤销权的检视与修正——以近5年50起案件55篇裁判文书为研究样本

    三、合理构建：个别清偿行为破产撤销制度的修正完善

    个别清偿行为在破产撤销权纠纷案件中数量多、隐藏深、危害大，因此应采取一系列举措改善这种状况。笔者尝试在借鉴国外先进制度、总结我国实践经验的基础上，提出完善我国个别清偿行为破产撤销制度的合理建议。

    （一）主观上的善意仅作抗辩要件

    1、不同国家的立法规定

    主观恶意指债务人和转得人在进行某种交易行为时具有的有害于债权或损害债权人利益的意图。关于主观恶意是否是个别清偿行为行使撤销权的构成要件，各国有不同的规定。立法例经过了从主观主义到客观主义的发展过程，现在各国大多采主观与客观主义相结合的方式。以美国和法国为代表的国家采客观标准，认为构成可撤销交易，主观意图是无关紧要的。美国破产法第547条（b）规定了优惠性清偿的5个条件，包括：（1）转让是针对债权人或为了债权人利益做出的；（2）转让是为了或者基于债务人先前存在的债务；（3）转让时债务人处于无力清偿状态；（4）转让发生在破产申请前90日内，如果债权人时关系人则发生在破产申请前1年内；（5）转让使债权人获得的清偿多于没有转让时债权人依据第7章（破产清算程序）所能获得的破产财产分配。任何一项转让只要同时满足各个条件规定，就构成了优惠性清偿。破产受托人可申请法院予以撤销。⑾美国的优惠性清偿并不要求行为人恶意的动机。以英国和德国为代表的国家认为，构成可撤销交易的一个重要条件，就是看债务人在主观上是否有给予某一个债权人优惠的用意，同时规定了受益人对撤销的善意抗辩，体现了对可撤销优惠性交易的主观意图的考虑。

    同时，应当指出的是，美国破产法立法者也意识到单纯的客观标准存在弊端。为避免使一些合理合法的行为被撤销，美国破产法同时在547条（c）规定了某些例外情况，对这些例外情况破产受托人不能行使撤销权。这些例外情况的规定使对优惠性清偿的撤销带有很强的主观性要求，蕴含着债务人或受益人在诉讼中要承担对自己善意转让或占有的主观证明责任。针对这些例外情况，如果破产受托人提出撤销申请，受让人就要对撤销偏颇性交易进行抗辩，在抗辩中受让人要承担证明责任，证明自己接受行为在主观上是善意的，这种证明实际上是对可撤销优惠性交易主观标准的证明。美国破产法关于可撤销行为的要件的规定实际采用的是客观和主观相结合的立法例。

    2、我国的完善举措

    针对可撤销行为构成要件的确定，如果偏重于保护债权人利益，就应当少设定或不设定可撤销行为的主观要件，而以客观标准来界定可撤销行为，以便利破产管理人行使破产撤销权，将有关财产及时收回破产财产，最大限度保护债权人利益。如果偏重于保护债务人利益，破产法就应当重视设定可撤销行为的主观要件，加重破产管理人申请撤销有关行为的证明责任，保证破产撤销权行使的慎重性，从而保障债务人行为的有效性。

    我国正处在市场经济发展的初级阶段，诚实信用原则尚未完全确立，虚假破产、欺诈性转移、偏颇性清偿等行为屡禁不止。现阶段保护债权人的合法权益仍是破产撤销权制度的基本价值。客观标准有利于破产管理人行使撤销权，可以充分保护债权人利益，但是，在实践当中也很容易使一些合理合法的行为被撤销，影响经济秩序的稳定和公平。为衡平保护债权人、债务人、转得人等人的合法权益，可以借鉴美国的规定，采用客观主义与主观主义相结合的方式。因此，对个别清偿行为行使破产撤销权，客观要件方面，破产管理人需要证明以下几点：一是债务人存在破产原因；二是债务人对个别债权人清偿债务；三是债务人的个别清偿行为发生在破产受理前六个月内；四是个别清偿行为没有使债务人财产受益。

    关于主观要件，可对债务人与转得人分别认定。债务人的主观恶意认定上，存在观念主义与意思主义两种学说，观念主义认为，恶意是指债务人对其行为可能造成履行无资力，从而有害于债权的后果有一定认识。认识主义可以适用于在一定的客观情势具备的情况下，推定债务人具有主观恶意，而不需再将主观恶意作为要件加以规定。意思主义认为，恶意不仅要对损害后果有认识，而且主观上要有诈害的意思⑿。意思主义一般适用于危害性较大的行为，需要将债务人的主观恶意作为构成要件之一。对于个别清偿行为破产撤销而言，认定债务人的主观恶意采纳观念主义较为合适，债务人已经资不抵债，其在破产申请前很短时间内进行的清偿，可以推定债务人是具有主观恶意的。

    转得人主观恶意的认定，也宜采取推定的方式。因为破产管理人很难证明转得人的心理状态，故只要管理人可以证明转得人客观上进行了有害债权人的行为，就可以推定其主观上具有损害债权人的恶意。但是转得人可以进行抗辩，提供反证证明其主观的善意和行为的必要性与合理性。

    （二）细化对个别清偿行为撤销的例外规定

    有些清偿行为虽然形式上符合破产法中个别清偿行为的构成要件，但是并未违反撤销权制度的目的，这些清偿对于商业运行是十分重要的，有利于维持潜在的破产者继续营业，因此破产法应设置详细的例外制度的规定。

    1、美国关于偏颇性清偿之例外规定

    美国联邦破产法典在修订时专门增订了例外条款第547条（c），这些例外情况包括：（1）同时发生新价值交易。第547条（c）款（1）项规定的此项例外需满足两个条件：主观上债务人和债权人进行转让的目的就是为了交换新价值；客观上双方的交易是同时发生的。（2）对正常商业活动中的正常清偿。第547条（c）款（1）项规定了此例外，所谓正常商业活动，是指符合债务人经常性业务做法并且也符合商业规则的行为。（3）授权担保利益。又称价金担保利益，第547条（c）款（3）项针对这种情况专门规定，债权人向债务人贷款使其能购买财产继续经营，同时规定以购买的财产作为贷款的担保物。（4）后位新价值。为鼓励债权人继续与陷入财务困境的债务人进行商业活动，第547条（c）款（4）项保护此种转让：债权人获得了不可撤销的偏颇性利益，之后债权人给予了债务人无担保的新价值，在破产申请时，债务人仍未完全清偿此无担保的新价值。（5）浮动担保。第547条（c）款（5）项规定下列转让不是偏颇性清偿：这种转让在库存、应收账款或者其收益上创设了已经完善的担保利益，除非该担保利益所担保的债务超过担保利益的价值部分在申请破产之日与临界期开始之日相比发生了减少，因此损害了其他普通债权人的利益。（6）法定担保。法定担保受到第547条（c）款（6）项的保护。（7）抚养费的支付。抚养费和赡养费依据第547条（c）款（7）项的规定不被撤销。（8）消费案件中的小额转让。当消费者对债权人所作的清偿不大于600美元时，依据第547条（c）款（8）项的规定，不作为偏颇性清偿对待。（9）非消费者对债权人的小额支付。依据第 547 条（c）（9）的规定，若债务人的主要债务为非消费性债务，且受该偏颇性清偿影响的财产总额少于 5000 美元时，管理人不得撤销此种支付。⒀

    美国的破产立法完整列举了偏颇性清偿之例外情形，构成了一个破产撤销权规则体系。尽管这些规则仍受到某些批评，但是它们确实发挥了很大的作用，不仅保护了善意第三人的合理预期，又保证了交易的安全与稳定，体现出兼顾全体债权人和个体债权人正当利益的破产法理念。

    2、我国完善个别清偿行为撤销例外规定的建议

    我国《企业破产法》第32条但书对个别清偿撤销的例外规定过于简单，而《企业破产法司法解释（二）》第16条的列举性规定不仅内容偏少，而且逻辑上不够周延，因此有必要系统化完善我国个别清偿行为撤销的例外规定。

    对个别性清偿行为的例外规定，可以采用概括加列举的方式，避免概括式的抽象僵硬和列举式的挂一漏万。关于个别性清偿的例外规定的具体规范需要考虑以下因素：其一，个别性清偿行为构成要件中，重要的认定要件之一是行为具有偏颇性后果，有损债权人公平受偿利益，这也是个别性清偿行为受破产法规制的基本考虑因素。因此，如果行为本身不会产生偏颇性后果，则自然不构成偏颇性清偿，应将不具有偏颇性后果作为例外性的认定要件之一。其二，使债务人财产受益。因为使债务人的净资产即期得到增加，有利于保障全体债权人的利益，所以不应纳入被撤销的范畴。其三，基于特殊的立法考量，某些行为本身从表面来看可能构成偏颇性清偿，但是该行为并没有对债权人造成实质的不利影响，反而有利于处于无力清偿状态的债务人获得资金支持，使其能够进行正常的生产经营，有利于其重获生机。

    基于以上分析，个别性清偿行为撤销的例外性规定的概括条款可以设计为：对于使债务人财产受益，不会造成偏颇性后果，或者基于保障债务人的正常生产经营继续的行为可以不予撤销。

    对于具体列举的行为，则可选择实践中比较有代表性的，经常出现的行为方式。结合《企业破产法司法解释（二）》的规定，可以包括以下几种行为：（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的。（二）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的。这一方面是基于对生存权的特别保护，另一方面也是企业应当承担的社会责任和法律义务。（三）同时发生的新价值。这只是财产的形式的转换，可保护正常交易行为。（四）对正常债务的正常清偿。该行为符合正常的商业交易惯例和交易双方的交易习惯，同时可以保障债务人的正常生产经营的顺利进行。（五）浮动担保。以在破产之时，担保债权的价值没有超过临界期开始之时的担保债权的价值为限。（六）法定担保。这在《企业破产法司法解释（二）》第14条中已经有规定。（七）使债务人财产受益，不会造成偏颇性后果，或者基于保障债务人的正常生产经营的继续的的其他个别清偿行为。

    （三）恶意串通的执行行为可被撤销

    1、对执行行为行使破产撤销权的合理性

    执行生效法律文书所作的清偿，是指债务人在可撤销期间内，根据法院的判决、裁定、调解书或仲裁的裁决书所确定的给付义务，自动履行或被强制执行。有学者认为，破产撤销权指向的是民事主体间的民事行为，执行行为是公权力行为，在对象上不符合撤销权的行使要件。⒁还有的学者担忧破产撤销权会破坏生效裁判的既判力和公信力。实务中，在可撤销期间内双方合谋利用生效法律文书获得执行效力，实现个别清偿债务的目的，如不加以撤销，将对未得清偿的其他债权人造成不利。公法行为的既判力和公信力并不代表公法行为不会出现错误，也并不代表公法行为不能被撤销或者推翻，我国《民事诉讼法》对于法院的民事判决规定了二审程序和再审程序，以纠正法院判决的错误。因此，当公法行为侵害私权利时，私权利主体可以通过启动国家公权力介入对既存的公法行为进行裁判，排除既存公法行为的效力。而破产撤销权的行使恰恰是通过法院公权力介入的方式，这就为破产撤销权撤销法院的强制执行行为提供了契合点和可能性。《日本破产法》第 165 条( 对于执行行为的否认) 规定:“对于就拟否认的行为具有执行力的债务名义存在时，或者其行为系基于执行行为时，不妨碍否认权的行使。”⒂ 《德国支付不能法》第 141 条( 执行名义) 也规定: “撤销不因已为该法律上的行为取得可执行的债务名义或因行为系由于强制执行所致而排斥。”⒃

    2、对执行行为行使破产撤销权的条件

    对生效裁判和执行行为虽可行使破产撤销权,但应设置严格的条件，当事人存在主观恶意时才可撤销。根据生效法律文书所作的清偿，原则上不得撤销，仅在债权人存在恶意或债务人与债权人恶意串通时，管理人可请求撤销。判断债权人是否知道债务人达到破产界限的时间点，应为申请强制执行时。但当事人的主观心理状态很难证明，需通过其客观行为及相关因素进行判断。其一，当债务人对其有关联关系或其他利益关系的个别债权人进行清偿，应当推定债权人知道债务人已达到破产界限，除非债权人能够举证推翻推定，原则上属于应当撤销的范围。其二，诉讼过程是否明显短于正常的诉讼程序，诉讼的结果是否以法院和解或者调解书的方式作出。如果存在这种情况，则表明债务人与债权人之间可能存在串通的恶意，并且包含着债务人自愿的成分，对于这种情形下的强制执行行为应予以撤销。其三，如果诉讼过程中债务人已提出资不抵债或者明显缺乏清偿能力的证据，说明债权人已知道债务人达到破产界限，对于这种情况下的强制执行行为应予以撤销。⒄

    3、对执行行为行使破产撤销权的方式

    破产法应明确规定破产撤销权的行使方式须以诉讼方式进行。因为破产撤销权并不是一种单纯的形成权，即管理人并不能够以自己的行为直接否认债务人行为的效力，而是必须向法院提起诉讼，请求法院撤销债务人的不当行为。从理论上讲，破产撤销权的行使方式有两种：第一，由管理人通过再审等民事诉讼程序撤销错误的裁判；⒅第二，由管理人依据破产法直接向受理破产案件的法院请求行使撤销权，撤销债务人的财产处分行为⒆。第一种方式在传统法律体系框架之内,无须多加分析,但在权利行使方面可能会遇到繁复程序和地方保护主义阻碍，影响破产程序的有序进行。第二种方式有利于充分体现破产撤销权的作用,维护债权人的利益,但在形式上可能与目前的民事诉讼法体系存在不协调的问题，需要对其理论基础进行解释。

    从理论上看，具有给付内容的法律文书，不仅是对给付之债作出确认，而且也判定了给付的履行效力，破产撤销权的实质是对债务人违法财产处分行为的撤销，撤销的是债务人的行为，而不是原生效的法律文书，所以可以将破产撤销权与原执行行为理解为是基于两个不同的法律、不同的法律事实而进行的行为，破产撤销权的行使不需涉及对原执行依据法律文书的撤销和执行回转。据此，对这些行为的撤销，可以由受理破产案件的法院按照破产撤销权诉讼直接解决。在可撤销期间内，债务人恶意损害其他债权人利益，对生效判决的自愿履行或被强制执行，管理人请求法院撤销的只是债务人的给付行为，而非生效判决所确认的债权。给付行为被撤销后，债权人可以通过申报债权程序主张权利，与其他债权人公平受偿。

    （四）厘清管理人、债权人会议与法院的职责定位

    以往法院事必躬亲，制约了管理人与债权人会议作用的发挥，又耗费了法官过多的精力。为此，我们必须明确各自的职责定位，激发各个主体的积极性。首先，确立债权人会议在涉及财产处分、变价、分配等方面的决策权，引导债权人会议采取自治的方式决定关系自身利益事项，同时行使对破产管理人的监督权。第二，确立破产管理人在日常管理事务的决策权、对债权人会议决议的执行权、对涉及普通债权人与其他利益主体利益冲突事项的决策权。以管理人内部援助原则建立管理人报酬基金⒇，即从较高的管理人报酬中提取基金，再从中支取以作为管理人报酬过低时的补偿，从而激励管理人积极履行职责。同时强化管理人的民事、刑事、行政责任，约束其不当行为。第三，确立法院的破产程序主持权、法律规定事项的决策权，以及特定情形下对管理人的监督权。第四，对于破产撤销权诉讼案件，破产案件法官不再承办。

    结 语

    公平是人类永恒的追求，法律以实现公平为己任，而破产法尤需体现公平原则。破产撤销权正是体现破产法公平原则的关键制度。在我国信用体系和破产法律尚不健全的国情下，破产案件中个别清偿行为数量多、危害大、隐藏深，必须对此开展专门的研讨。以利益衡平为目标和宗旨，借助经济法、法律经济学以及比较法的分析，多角度完善个别清偿行为的破产撤销制度，相信我们会取得良好效果，破产法公平受偿的原则得到维护，债权人、债务人以及社会整体利益实现三维的立体平衡。

    注释：

    ⑴ 王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社，2011年版，第112页。

    ⑵参见北大法宝司法案例库“南通美嘉利服饰有限公司破产管理人诉江苏银行股份有限公司南通观音山支行破产撤销权案”。

    ⑶ 参见北大法宝司法案例库“北京市华强奇苑房地产开发有限责任公司诉孝昌县建筑工程集团有限公司破产撤销权纠纷案”。

    ⑷王东敏：《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第198页。

    ⑸参见中国裁判文书网

    ⑹ 石静遐：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第268页。

    ⑺ 王欣新：《破产法（第三版）》，中国人民大学出版社，2011年版，第9页。

    ⑻ 参见冯玉军：《法经济学范式》，清华大学出版社2009年版，第217页。

    ⑼ [美]罗伯特·考特, 托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川，董雪兵等译，格致出版社，上海人民出版社，2012年版，第379页。

    ⑽李曙光，王佐发：《中国破产法实施的法律经济分析》，载《政法论坛 (中国政法大学学报) 》，2007年第1期。

    ⑾张兴祥：《中美破产法律制度比较研究》，法律出版社，2009年版，第113页。

    ⑿王欣新：《破产法原理与案例教程》，中国人民大学出版社，2010年版，第111页。

    ⒀王倩：《破产撤销权适用范围的例外研究》，上海交通大学法学院硕士学位论文，2010年12月，第22-32页。

    ⒁韩传华：《企业破产法解析》，人民法院出版社，2007年3月第1版，第130页。

    ⒂李飞：《当代外国破产法》，中国法制出版社，2006年版，第785页。

    ⒃同上，第61页。

    ⒄房绍坤、崔艳峰：《论破产临界期内强制执行行为的撤销》，载《甘肃社会科学》2013 年第 5 期。

    ⒅霍敏：《破产案件审理精要》，法律出版社，2010年1月第1版，第81页。

    ⒆奚晓明主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用：破产法解释（一）、破产法解释（二）》，人民法院出版社，2013年版，第233页。

    ⒇陆晓燕：《管理人报酬基金之制度构建》，载王欣新、尹正友主编《破产法论坛.第七辑》，法律出版社，2012年版，第164页。