破产别除权理论与实务研究（上）

    （五）对可撤销物权担保行为的处理

    由于别除权对债权人具有重要利益,因此要防止假借此权欺诈牟利的现象,制止偏袒性担保的设置。新破产法第31条规定,在人民法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的行为,管理人有权请求人民法院予以撤销。大陆法系的一些国家立法规定,当事人在可撤销期间之前约定设立物权担保,但延迟至可撤销期间内才实际提供,完成担保法律手续的,可不予以撤销。我国立法未作此特别豁免规定。须注意的是,此项规定要求撤销的是对已经设立的原无担保的债务后补充设置担保的行为,不影响当事人在法定可撤销期间内,在债务发生的同时设定财产担保行为的效力,因此时担保之设定是有对价的。否则,在破产申请受理前,债务人便因缺乏信用,难以维持必要的经济活动。

    除此之外,其他法律、法规以及司法解释中关于无效或可撤销担保行为的规定在破产程序中也可适用。对在企业破产案件中如何认定无效和可撤销的抵押担保合同,最高人民法院在过去发布的司法解释中曾有过不同的规定。如对国有企业以已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的行为,最高人民法院在《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发[ 1997 ]2号）中曾规定,应认定抵押合同无效。但此后在《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》（法释[ 2002 ]14号）中又规定,国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同,如无其他法定的无效情形,不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。笔者认为,这一修改是正确的,体现了市场经济的运行规则,体现了诚实信用原则,也体现了对善意第三人利益的保护,在新破产法的实施中仍可沿用。

    对在有多个债权人的情况下,债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人,从而丧失履行其他债务能力的,最高人民法院在《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》曾规定,应认定抵押合同无效。但这一规定与破产法将此类行为认定为可撤销行为的规定相矛盾,所以最高人民法院在此后发布的担保法解释第69条中规定,对此种情况不再认定抵押合同无效,而是赋予受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为的权利。此种情况,在破产程序中已经被破产撤销权所涵盖。

    （六）重整程序中的别除权

    新破产法创设了被各国公认为预防企业破产最强有力的重整程序。重整指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业,通过对各方利害关系人的利益协调,借助法律强制进行营业重组与债务清理,以避免破产、获得更生的法律制度。重整制度一个重要的特点,就是别除权的优先受偿权受到限制,这是其与破产法上其他程序的不同之处。

    新破产法第75条第1款规定:“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”。限制别除权行使的目的,是为保证债务人不因担保财产的执行而影响企业重整进行。同时,为维护别除权人权益,该条还随之规定,“担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。

    根据新破产法第70条的规定,别除权人作为债权人享有重整申请权。在重整期间,别除权人作为利害关系人有权根据新破产法第78条的规定,在法定情形发生时请求人民法院裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。根据新破产法第82条第1款第1项的规定,在对重整计划草案表决时,别除权人因享有“对债务人的特定财产享有担保权的债权”而单独作为一个组别表决。根据新破产法第87条规定,当重整计划草案未能获得全部表决组一致通过时,债务人或者管理人可以在重整计划草案符合法定条件的情况下,申请人民法院强制批准重整计划草案。其中法律规定的第一项条件就是对别除权人权益的保护,即“按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第一项所列债权（即别除权债权,笔者注）就该特定财产将获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害,或者该表决组已经通过重整计划草案”。通常认为,公平补偿措施包括向别除权人定期支付在重整申请受理后因延期清偿而发生的利息补偿、提供追加担保或替代担保等。

    （七）和解程序中的别除权

    破产程序中的和解是民事和解的一种特殊形式,是为挽救债务人,使其避免破产的法律制度。破产和解为法律程序中的和解,其不同于一般民事和解的特殊之处在于,它是一种强制性和解制度。只要债权人会议以法定多数通过债务人的和解协议,经法院认可后,不同意和解的少数普通债权人也要受和解决议的约束,强制其接受和解。

    别除权人不参加和解程序,其对担保物的优先受偿权也不受和解程序的限制。根据新破产法第96条第2款的规定,“对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”。所谓人民法院裁定和解之日,即指人民法院裁定受理债务人的和解申请之日。据此,别除权人在和解申请受理后就可以及时行使优先受偿权,即使是未到期者依法也可作为到期债权行使权利。

    与此相应,新破产法第59条第3款规定,别除权人对债权人会议通过和解协议的事项没有表决权。新破产法第100条规定:“经人民法院裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人”。也就是说,和解协议对有财产担保的债权人即别除权人无约束力。所以,债务人在同债权人会议达成和解后,如为避免因担保物被执行使生产经营无法进行,和解协议无法履行,还需要与相应的别除权人个别达成民事和解协议。这在司法实践中存在一定困难,故和解的成功率不是很高,且主要适用于那些物权担保设置较少的小型企业。据此,新破产法第64条第3款“债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力”的规定也是不准确的,因其并不适用于债权人会议通过和解协议的决议,该项决议对别除权人无效。

    在原破产法的实施中,曾有人主张,在债权人提出破产申请的情况下,别除权人在破产宣告前的期间内不得对担保物行使权利。理由是如允许别除权人对担保物行使权利,则会对债务人可能申请进行的和解、整顿程序造成障碍。这种观点即使在原破产法规定的和解模式下也是错误的,在新破产法实施后更是违法的。已经达成的和解协议对别除权人都没有效力,仅因有和解申请之可能就限制别除权人对担保物行使权利,是荒谬不合理的,是对其合法权益的严重侵害。 

    注释:

    [1]民事诉讼法(新破产法通过后,因立法权限问题,未宣布废止该法中有关破产程序的规定)第19章“企业法人破产还债程序”第203条规定:“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。

    [2]徐武生,担保法理论与实践[M ].北京:工商出版社,1999. P.335、336

    [3]柯善芳,潘志恒.破产法概论[M ] .广州:广东高等教育出版社, 1988. P.212

    [4]齐树洁,破产法研究[M ] .厦门:厦门大学出版社,2004.P.434、435

    [5]新破产法第32条规定:“人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。”