破产别除权理论与实务研究（上）

    （三）别除权与抵销权的关系

    别除权与抵销权都是具有保证债权人在特定范围内优先受偿性质的权利,但从对债权人利益的实际保护看,抵销权的作用可能更大一些。在享有别除权时,债权人还可能因担保物灭失、变价价款不足等原因得不到完全清偿。而在行使抵销权时,债权人从被抵销的债权额中可获得全额清偿,没有损失风险。

    通常情况下,主要是普通破产债权人需要行使抵销权,别除权人因对担保物享有优先受偿权,不通过抵销权也可以优先实现其权利。但是,对债权进行抵销显然要比对担保物进行执行更为方便,更易于实现权利,所以是否允许别除权进行抵销,如何抵销,是立法与执法中必须解决的一个问题。有的学者认为,“抵销权只能由破产债权人行使??与破产人充抵债务的债权,须是在破产宣告前成立的无财产担保的债权。” [3]笔者认为,此种观点缺乏法律依据。无论是民法上的抵销权,还是破产法上的抵销权,债权是否存在物权担保、是否有优先受偿权均不是其构成或排除要件,能否行使抵销权与抵销之债权有无优先受偿权无关,所以应当允许别除权人进行抵销。

    由于别除权人对担保物的优先受偿权和抵销权都属于优先权性质,在优先权涉及的债权范围内都可以得到全额清偿,对破产财产及其他债权人的实际影响相同,所以在这两项权利的行使上不必有强制性的先后次序之分。由于别除权人抵销的债权是可以通过对担保物的执行全额获偿的债权,所以从性质上讲,别除权人的债权抵销属于民法上的抵销。

    由于破产法不准管理人主动主张对无担保债务抵销的原因是会因此导致破产财产减少,与管理人之职责不符,而别除权人债权的抵销对破产财产没有实质不利影响,所以,管理人可以主动主张对别除权人债务的抵销,并藉此收回担保物。

    破产法对抵销权的禁止性规定原则上不适用于别除权范围内的债权抵销,但是,超出物权担保能够受偿范围的债权部分不在此列。此外,别除权人的抵销权也必须在破产清算分配之前行使,以免延误破产程序进行。

    （四）别除权之优先权

    各国破产法规定,别除权之优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。因物权担保设立之目的,就是为在债务人失去清偿能力时,仍能使债权人从其特定担保财产上得到优先清偿。如在债务人破产即丧失清偿能力最为严重的情况下,有物权担保的债权人的优先受偿权利反而受到限制,那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背了。此外,由于别除权人优先受偿权的行使不会影响其他破产当事人的正当权利,也不会影响到破产程序的进行,所以各国破产法均承认别除权人有不受破产清算与和解程序限制,单独、及时优先受偿的权利。有的学者反对别除权不受破产程序限制的主张 [4],笔者认为,这种观点是不能成立的,其对问题的理解过于狭隘。所谓别除权不受破产程序限制,与“在破产程序之外行使权利”、“不依破产程序受偿”的表述是有一定区别的,它并非是指别除权的行使、实现与破产程序完全无关,这在实践中往往是不可能的,尤其是在管理人占有担保物的情况下,而是指别除权的行使不受破产程序中各种限制权利行使条款规定的约束,至于其他一般管理性规定仍可能对别除权的行使产生影响。

    从我国新破产法的规定看,别除权人优先受偿权的行使,不应受以下法律规定的限制:

    1.不受新破产法第19条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的“执行程序应当中止”的限制。除人民法院受理的是重整申请外,别除权人可以依法对担保物继续进行执行程序,或提起新的执行程序。但新破产法之规定不够明确,可能在实践中造成理解与执行不统一的问题。所以,在制定新破产法司法解释时,应当明确规定,在破产清算和和解申请受理后,“物权担保债权人就担保物提起的民事执行程序,不受执行程序中止规定的限制”。

    虽然依法理分析,在人民法院受理破产申请后,别除权人不受“有关债务人财产的执行程序应当中止”规定的限制,但是,如担保物是在管理人的掌控之下, 需管理人之配合方能完成执行程序时,从工作方便之角度考虑,在受理破产案件法院之外的其他法院提起的执行程序,应移交由受理破产案件的法院继续执行。在原破产法中,未规定别除权人提起的执行程序在破产案件受理后不必中止。最高人民法院在其司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法（试行）〉若干问题的意见》第39条第2款中规定,“担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意,不得行使优先权”,在限制担保物权人在破产宣告前行使优先权的同时,允许其在破产宣告后不受限制地行使优先权,试图缓解立法不明的矛盾。但这一规定仍有不妥之处,因为在原破产法规定的程序中,破产案件受理后债务人企业并不一定立刻进入破产宣告程序,可能经过最长可达两年之久的和解与整顿程序才宣告破产,甚至可能因和解与整顿程序成功而不宣告破产。此项规定使人民法院在破产案件受理后至破产宣告的期间内,或直至债务人整顿成功、破产程序终结的整个期间内,可以任意禁止担保物权人权利的行使。这显然是对别除权人合法权利的不当限制,与担保法设置担保物权的立法宗旨相违背。所以,该司法解释规定之内容不能再沿用到新破产法的实施中。

    鉴于我国目前尚未完全建立起健全的担保物变价执行制度,为保证担保物执行的公开、公平,保障其他破产债权人的利益,无论担保物是否在管理人的占有之下,别除权人要求依法行使其优先受偿权时,应由管理人依法定程序处置担保物,但在决定权利的行使上则无须经人民法院或管理人同意。由于管理人在破产申请受理时才指定,而在其就任后可能面临诸多紧急、重要问题需要迅速处理,所以在司法实践中,别除权人要求行使优先受偿权时可能需要与管理人的其他工作相协调,难免出现一定期间的滞后。为使管理人的工作能够有序进行,别除权人的权利能够及时实现,在司法解释中应考虑规定适当的期限,作为别除权人行使权利的催告期限,管理人在此期限内未协助实现担保物权利时,别除权人有权自行处置受偿。此外,当别除权人占有担保物,但却迟迟不行使受偿权利,以致影响到破产程序进行时,管理人除可以要求清偿债务、收回担保物外,也可以请求人民法院强制执行担保物,清偿别除权。

    在担保物为管理人占有时,可能会发生对担保物的保管、维护、变价等费用。在担保物变现之前,这些费用往往只能先从破产财产中垫付。所以,在担保物变价之后,首先应当支付对担保物的保管、维护、变价等费用,剩余的部分再用于清偿别除权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称担保法解释）第74条的规定,也肯定了这一原则。此外,依新破产法第46条规定,在破产申请受理后,未到期的债权视为到期。故破产申请受理时未到期的别除权,可据此提前于合同约定的期限行使优先受偿权。

    2.不受新破产法第16条“人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效”规定的限制。人民法院受理破产申请后,别除权人有权继续接受管理人即债务人方面对其所作的清偿,包括通过执行担保物方式的清偿和对债务的实际履行清偿等。新破产法第37条也规定:“人民法院受理破产申请后,管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保,取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保,在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时,以该质物或者留置物当时的市场价值为限”。除此之外,在破产申请受理后（包括破产宣告后）,管理人对担保物原有的占有状况不得改变,不得任意收回由担保债权人占有的担保物。需要注意的是,破产法第17条中规定的债务人的财产持有人应向管理人交付财产的义务,不应被曲解适用于对担保物的收回。破产法第18条中规定的管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕合同的解除权,更是不能适用于对担保合同的解除。

    与别除权人享有单独受偿权相应,新破产法第32条规定 [5]的可撤销行为,也不适用于别除权人。