最高法院：为普通债权人的利益可以对其他人享有抵押权的财产进行查封和处分

　　▌二）抵押权所担保的债权尚未到期时可否对抵押物进行查封和处分

      1.从基本程序规定方面看，《执行规定》第40条及其他司法解释条文中，在赋予执行法院处分担保物的权力时，并没有区分抵押所担保的债权是否到期的情形，故可以解释为，无论抵押担保的债权是否到期，法院均可以采取执行措施，只要确保抵押权人优先受偿的权利即可。

    2.关于抵押人能否自行转让抵押物的相关实体法规定，能够与执行司法解释的有关规定协调一致，从而支持上述理解。关于债务人自主转让抵押物问题，有关法律经过演变，最后《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第191条规定：

    “抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

    这是抵押所担保的债权尚未到期时，抵押人是否可以自行转让抵押物问题的直接法律规定。从该条第一款可以看出，未经抵押权人同意，法律原则上是禁止抵押人在抵押所担保的债权未到期时自行转让抵押物的。执行法原理要求，法院对被执行人财产的执行权不应当超出被执行人本身应享有的权利范围，故可认为，抵押担保的债权未到期时，法院原则上也不得对被执行人设定抵押的财产采取转让处分措施。但我们同时应关注该条第二款的规定，即受让人代为清偿债务而可以不经抵押权人同意转让抵押物的例外。按照这一例外规定，虽然转让抵押物未经抵押权人同意，但如果受让人能够代为清偿债务，则抵押人仍可以自行转让抵押物。既然在特定条件下并不禁止抵押人自行转让，则法院在相同条件下对抵押物进行处分，当然是合理的。这也是平衡抵押权人和普通债权人利益的要求。

    《拍卖规定》第9条中所设定的禁止无益拍卖制度，确保了抵押物拍卖的价格大于抵押权人的债权，即足以清偿抵押权人的债权，故《物权法》第191条所规定的例外要求（向抵押权人清偿债务），在执行程序中是有保障的，完全可以实现的。

     如果预计不能实现抵押所担保的债权得到清偿，则法院不能进行拍卖。当然，通过执行程序实现对抵押权人的清偿，实践中在操作上通常并不一定是受让人直接向抵押权人支付，而是通过法院支付。如果抵押权人不愿意接受拍卖价款，可以由法院将拍卖价金进行提存，待抵押权行使条件成就时，由抵押权人就提存之价款优先受偿。

     故执行中保护抵押权的做法与《物权法》第191条中所说的“受让人代为清偿债务”，在字面上存在一定的差异，但实质利益关系并无不同。同时，也正是因为执行中抵押权人优先受偿，所以执行中拍卖抵押物的结果，使抵押物上存在的抵押权消灭，这也与物权法的例外规定精神也是一致的。

     因此，目前强制执行方面的司法解释确定的拍卖抵押物的制度，与物权法的规定并不矛盾，是能够协调一致的。

　　▌三）在执行程序中对被执行人与第三人之间的民事关系进行适当的限制是正常的

　　复议申请人强调国家（法院）不能干预民事主体正常的民事活动。现代民事流转频繁进行，债务人的具体财产常常会作为与第三人进行交易的某种标的物（或者担保物），法院对债务人强制执行时，在无其他财产可供执行时，不可避免地要处分该标的物，从而影响第三人的利益。对此问题，不能单纯从实体法的角度去考虑。在正常经济活动中民事主体能否依据实体法自主处分其财产的规定，不能完全适用于执行程序。在执行过程中，被执行人因不履行法律文书所确定的抵押担保以外的义务，而由法院以生效法律文书为执行依据，运用国家强制力强制债务人（被执行人）履行义务，实现民事权利（债权），必然剥夺债务人处分其财产的自由意志，同时对第三人的权利也将不可避免地要有适当的限制。

　　从平衡抵押权人与执行债权人之间关系的基本原理可看出，对于抵押所担保的债权未到期的，法院在执行中可以限制抵押权人的权利，压缩抵押权人未来期待的权利。当然这种限制和压缩应当是适当的。这种对抵押权人利益的限制和压缩，从另一方面来说，就是国家对被执行人与抵押权人之间关系进行的正当干预。强制执行权是国家权力的组成部分，是法律赋予的公权力，其对第三人与被执行人之间民事关系进行的适当干预是合法的。强制执行实质上是剥夺债务人（被执行人）的自主处分权，由法院予以处分。故不能以国家干涉民事主体正常民事活动为由，否定法院对抵押物强制执行的权力。

　　▌四）强制拍卖抵押财产是否必然导致抵押权人与抵押人之间的借款合同终止

　　申请复议人提出：强行将抵押财产拍卖执行，申请人与抵押人借款合同必须终止，抵押人一直按合同履行义务，申请人无理由解除合同提前收回贷款实现抵押权。裁定认为，法院对抵押物强制执行并不必然导致抵押权人与被执行人之间的借款合同终止，是否终止及相关问题应由双方另行处理。

　　理论上借款合同并非必然终止。当然债权人选择提前实现优先受偿权的，则实际上是提前终止了合同，但这是国家正当干预的结果。即使提前终止借款合同，也是基于债务人因受强制执行所导致的，并不涉及债权人的过错。虽然债务人一直正常履行抵押借款合同，但因其有其他债务受强制执行，致使抵押物被法院拍卖，债权人可以此为理由终止借款合同。

    债权人也可选择不终止借款合同，如将拍卖抵押物实现的一部分价款交债务人按照借款合同约定的期限继续使用，而维持债权人所期待的长期利息。此外，债权人也可以通过与买受人等达成协议约定抵押权存续于所拍卖的抵押物之上（由买受人承受抵押权），从而维持抵押关系及借款合同。关于法院拍卖抵押物后，拍卖物上原存在的抵押权因优先受偿而消灭还是可以继续由拍定人负担的问题，有承受主义和涂销主义两种理论观点和立法政策。

    在我国，《拍卖规定》第31条原则上采取的是剩余主义限制下的涂销主义，即拍卖所得价款优先清偿给担保物权人后，剩余的价款用来清偿债务，此时，抵押权因受偿而被涤除，第三者买受人取得无负担的所有权。但该条同时还规定了当事人可以另有约定的例外情况，即，如果抵押权人与抵押物拍定人或者流拍后接受以物抵债的其他债权人，达成一致合意，买受人愿意承受抵押物上的抵押权，当然这种情况下应当是以扣除抵押所担保的债权数额的较低的价格成交。执行法院自然可以以当事人合意作为拍卖条件，由买受人例外地承受抵押权。这也是学理上所说的抵押权追击效力的实现方式。在这种情况下，抵押权没有被涤除，抵押借款合同不必终止。

     此外，也可以有其他的处理方式，如买受人承受抵押借款合同，继续履行抵押合同，则抵押贷款合同不必终止。故借款合同是否终止及相关处理，应当由当事人之间另行处理。

　　▌五）抵押权人的优先受偿权是否包括未到期债权的期待利益

     关于申请复议人提出的抵押权优先受偿权应包括抵押权所担保的债权的期待利益问题，本案裁定中提到：至于优先受偿权的具体范围和数额，抵押权人可以依法提请执行法院审查确定，抵押权人亦可依法参与执行程序对有关财产的处分。这里提出了抵押权保护自己权利的程序上的处理途径，即提请法院对优先受偿权范围和数额进行审查确定，参与执行程序，维护自己的权益。

     前面提到的《执行规定》、《拍卖规定》等若干条文中，都涉及了抵押权人参与执行程序的制度。尤其是《拍卖规定》第9条中规定的禁止无益拍卖制度，是对担保物权人在程序上的重要保障措施之一，抵押权人可以利用该程序。提请法院审查确定的程序虽然在现行司法解释中没有正面提及，但修改后的民诉法规定的异议和复议制度，从另一个角度为抵押权人提供了保护。

　　本裁定中未述及抵押权人期待利益是否保护、保护的程度这一实体上的问题。一般来讲，从抵押权人的角度考虑，不希望在债权未到期前收回债权，丧失有保障的期待利益。即使在法院采取强制执行行为时赋予抵押权人优先受偿权，但优先受偿的范围是否包括期待性利益，则是抵押债权人关注的重点问题。对此，在司法实践中有不同观点。

     ▍一种观点认为，强制拍卖行为不会损害未到期的抵押权利益。如有学者认为，抵押权人所担保债权之清偿期尚未届至，如其声明参与分配，则可就卖得之价金优先受偿，虽被迫提前受偿，但未损害其利益。按此观点，优先受偿范围则无须包括期待性利益。

    ▍另一种观点认为，强制拍卖行为会损害未到期的抵押期权利益。如有人认为，抵押人对抵押物的处分如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，抵押人（处分人）就要负损害赔偿的义务。而有些国家则把这种观点反映到了立法上，如日本国会于2003年7月25日通过的担保物权法修正案，为保护抵押权人的期限利益，规定了涤除请求必须于抵押权担保的债权到期后方能提出。

    ▍还有一种观点认为，强制拍卖行为不会损害未到期抵押权的根本利益。如认为抵押权人可以对拍卖价金优先进行支配，并以此作为实现债权的担保，其利益并未受到根本之影响。但是，如果一概涂销不动产上之抵押权，抵押权人将可能因拍卖而丧失预期利益，因此，在处理不动产之抵押权时，有必要对抵押权人所担保的债权利息、期待利益等给予适当的考虑。

     笔者基本赞同第三种观点。强制执行必然使抵押权人的期待利益有所影响。这是平衡抵押权人与执行债权人之间关系的结果。通常在中国的商业交易中是鼓励提前还款的。

    按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第208条的规定：借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。可以看出此立法倾向于借款人有权提前偿还借款，故不倾向于保护债权人的期待利益。尽管贷款有抵押物担保，但在出现法院对债务人强制执行的情况下，抵押权人也应该对抵押所担保的债权之期待利益的实现承担一部分风险。并且抵押权人通过司法拍卖优先受偿，提前收回贷款对抵押权人并没有根本性的实际损失，其还可以将受偿的价款另行利用，并取得利息。有关最高额抵押的法律和司法解释规定，也有借鉴意义。

    《物权法》第206条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押；”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第27条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。”

    上述规定是平衡抵押权人与执行债权人利益关系的范例。此规定实际上对最高额抵押权人继续增加受抵押担保的债权数额的期待利益之影响正当化了。所以原则上抵押权人的优先受偿范围，应当不包括未到期抵押权的期待利益。但毕竟债权人本来有稳固的担保物保障，因强制执行而受影响的期待利益也应予以适当考虑，法院在执行中应当考虑将抵押权人期待利益的损害减小到最低限度。这方面目前尚难以形成规则，只能结合案件具体情况进行公平合理的处理。