破产受理阻却制度 ——基于我国现行破产立法的理性判断

    二、我国现行立法对破产受理阻却的考量

    （一）现行立法中破产开始程序的架构

     1.破产的申请主义。与职权主义相对，在我国，法院不得依职权主动开始破产程序，也即破产申请是破产程序开始的必要条件。 这也是近代以来商事自由 主义（当事人主义）滥觞的必然选择。但在我国目前，普遍存在民商事案件执行 难的现实情境下，一味地坚守破产申请主义也许不是一个最合理的选择，如何实 现执行程序与破产程序的合理对接或相互衔接，尚有待于在理论上进行深入探讨。

    2.破产程序开始的审查受理主义。这与当然开始主义是相对的。在美国，债 务人只要提出自愿破产的申请，就能自动获得“救济令”，产生自动冻结的效果，法院并不需要批准而只要不驳回清算申请，即等于宣告债务人破产 。而我国 破产法在破产开始程序上的职权主义较为浓厚，申请人提出破产申请后，法院不 能当然受理，必须进行审查后才决定是否受理，这是法院受理破产案件的必备程序。而且，在司法实践中，对所谓的滥用破产申请权问题非常警惕。 至于对破产申请的审查，学者大多主张进行形式审查和实质审查 。也有学者主张在破产案件受理阶段的实质审查是一种表面事实的审查，认为“受理破产案件的 实质审查实行表面事实审查制，有利于及时启动破产程序，以保全债务人财产和保护债权人的合法权益，也有利于企业的及时拯救。” 总之，“我国《企业破产 法》规定，破产程序的开始，以破产案件的受理而不是破产宣告为标志。因此，破产申请与受理，便构成破产程序中的独立阶段。” 当然，这样设计的目的， 也是为了照顾到现行立法的体系，即破产开始程序涵盖了破产清算、重整以及和 解三种程序，而非仅仅限于破产清算一个程序。

    （二）破产受理阻却的事由及评述

    1.本文研究展开的法律文本：现行有效的法律、司法解释、司法政策。 （1）关于法律层面的有：《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第二章及第 72 条、第 95 条，《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》） 第 184 条、第 188 条，《中华人民共和国合伙企业法》第 92 条，《中华人民共和 国商业银行法》第 71 条等。

    （2）关于司法解散层面的有：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企 业破产法>若干问题的规定（一）》（下称破产法司法解释（一）），《最高人民法院 关于审理破产案件若干问题的规定》（下称《审理破产案件规定》）第二部分，《最 高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清 算案件如何处理的批复》（法?2008?10 号），《最高人民法院关于个人独资企业 清算是否可以参照适用企业破产法规定的破产清算程序的批复》法释〔2012〕16

号，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（下称公司法司法解释（二））第 17 条等。

    （3）关于司法政策层面的有：《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发?2009?36 号），《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发?1997?2 号）以及《最高人民法院关于贯彻执行法发?1997?2 号文件第三条应注意的问题的通知》（1998.07.31），《最高人民法院关于受理借用国际金融组织和外国政府贷款偿还任务尚未落实的企业破产申请问题的通知》（法?2009?389 号），《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产案件和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（法?2001?105 号）第三条等。

    2.破产受理阻却事由的学术观点。

    学者对破产受理阻却事由多表述为破产障碍。已发生破产原因的债务人因出现阻碍破产程序开始或者继续进行的法定事由，而不得破产或者应中止破产程序，此法定事由就是破产障碍。 一般将破产障碍分为三类   ：（1）法律上的障碍，即法律规定的事由，包括申请费用、申请目的（主要规定见《审理破产案件规定》第 12 条）及申请资格等。（2）事实上的障碍，即债务人自身的客观困难，包括无产可破、无帐可查、有账难查、巨产难破。（3）政策上的障碍，即基于社会公共利益、国家政策等方面的因素，如主权信用转贷款债务的落实、社会集资问题、国企职工的安置、金融机构破产的特别规制、民办学校的特殊情况等。当然，对阻却的具体事由，学者的认识不尽相同，如对恶意申请破产及申请人不预交破产费用等问题，贺小电就认为，在《企业破产法》施行后，不应再成为破产障碍从而不能因此阻却有关符合破产实质要件的债务人破产程序的启动。

    3.我国现行法律规定综述：从对破产申请的审查制度切入。

    不同国家的破产法对破产程序开始制度的规定有所不同，如美国实行的是当然受理制，而我国破产程序的开始制度，实行的是对破产申请审查受理制，也就是说，对破产申请的审查是破产案件受理的必要程序，这体现了法院职权主义下破产程序开始制度构造的特点。因此，从破产申请的审查制度的角度来考量 我国破产申请受理的阻却问题是合适的。

    根据现行破产法的规定，对破产申请是否受理不但要进行形式审查，而且要 作出实质审查：

    （1）形式审查。指法院对破产申请进行的程序上的审查，也即审查破产申请是否符合立案所需的形式要件 。形式审查在破产申请的审查中处于主要地 位，一般审查以下内容：

    1）管辖权。《企业破产法》第 3 条规定，破产案件由债务人住所地人民法院 管辖，这是地域管辖的规定。根据《审理破产案件规定》第 2 条，以对破产企业 核准登记的工商行政管理机关的级别为标准确定了破产案件的级别管辖，并特别 规定纳入国家计划调整的企业破产案件确定由中级人民法院管辖；第 3 条规定了 移送管辖的问题。因此，如果不符合以上管辖规定，收到破产申请的法院当然应 当不予受理。这在实践中不会存在争议。然而，我们着眼的角度并非如此现实的 问题，而是对构成阻却一般原因的理论描述，故对此不准备进行更进一步的探讨。

    2）申请主体。也即破产申请权利人，根据现行法律规定，权利人不限于债 务人和债权人，而且不同的权利人对申请债务人破产清算、重整、和解等具有不 同的权利限制，并非所有申请主体均可以申请债务人适用全部三种破产程序。

    ①债权人。申请债务人破产是债权人追索债务最后的司法救济手段。根据我 国破产法的规定，债权人有权在债务人具备破产原因的情况下，申请对债务人进 行破产清算或者重整。实际上，对债权人来讲，适用破产程序追索债务，成本高， 效率低，是迫不得已而为之。从对破产申请的审查角度来看，债权人行使权利应 符合以下条件：a.债权人的债权必须是可以强制执行的财产性质的民事债权。故 一般排除了非财产性质的债权、涉及人身性的权利以及其他因民事法律关系产生 的财产性权利（如劳动债权、行政债权等）申请破产的权利。b.债权人的债权必 须是已届清偿期的债权。排除了尚未到期以及条件还未成就的附条件债权，因为 这些债权此时还不享有主张债务人履行债务的请求权。c.债权人的债权必须是未 超诉讼时效和申请强制执行期间的债权。因为超过诉讼时效的债权沦为了自然债 务，已丧失了司法强制执行请求权，自然不能享有破产申请权。d.债权人的债权必须是确定的债权。如果债权本身存在争议，也即债权债务关系处于一种不稳定的状态，债权人也根本无法行使权利。  我国破产法一直未对申请债务人破产的债权人的人数、最低债权额、申请费用的预纳等作出规定，而且对债权人申请债务人破产的条件极为宽松，几无限制， 这与其他国家的规定具有一定差异。 ②债务人。破产制度产生之初，债务人只是被动接受债权人处分的客体，毫无权利可言，赋予债务人申请破产的权利是人们对商品经济逐步认识的结果。债 务人申请破产是权利还是义务，世界各国并无普遍性的规定，根据我国现行破产 法的规定，债务人在具备破产原因时可以选择申请破产清算，或者申请重整、和 解，是在法律层面上赋予了债务人申请破产的权利。