浅议破产程序中基于所有权保留的取回权

作者：刘荻（上海众尊清算服务有限公司法务）

摘要：当所有权保留买卖合同的买受人进入破产程序后，出卖人及管理人都将在行使权利与履行职责方面临选择——对于出卖人，其在何种情形下得向买受人管理人主张取回权或申报债权？其权利性质导致权利行使中面临何种限制？当对债务人主张物权时，其性质为取回权抑或别除权？管理人则需审慎考虑是否履行合同。本文从破产程序中以所有权保留为权利基础的取回权的法理分析出发，结合工作实践探讨前述问题，以期回答上述问题并对破产法律实务有所助益。

一、形式主义与功能主义背景下的所有权保留

1、所有权保留制度概述

民法典第641条是保留所有权买卖合同的基本条款。该条第二款为所有权保留设置了登记对抗原则，即出卖人对标的物的保有所有权没有登记的，不产生对抗善意第三人的效力；第642条规定了该类交易中出卖人行使取回权的条件与实现程序；第643条规定了出卖人对买受人的赎回权，以及向第三人出卖标的物后产生的差价使买受人产生的受领剩余价款权利或赔偿差价的义务（亦被称为出卖人清算义务），使取回权与担保物权在行权外观上无显著差异。

此外，根据《买卖合同解释》第25条的规定，买卖合同当事人主张将标的物所有权保留的规定适用于民法典第六百四十一条不动产的，人民法院不予支持。因此，当事人间的相关约定只能适用于动产。

基于上述规则，可对所有权保留制度的基本特征做如下概括：

第一、较担保权而言，其权利行使方式虽更为灵活，但受到限制。一方面，有别于典型担保排除自力救济，民法典第642条除设定卖方赎回外，亦设置出卖人可自行对买受人行使取回权，无须对担保物进行变价并优先受偿；同时，《买卖合同司法解释》第二十六条也作出限制，即当买受人已支付标的物价款的75%以上时，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

第二，登记对抗效力。出卖人的所有权行使方式与担保物权相同，即对标的物进行变价处理，并就所得款项获得优先受偿。由此，卖方保留的所有权与担保物权在功能属性上是一样的，未经登记的所有权不得与善意的受让人或租赁权人对抗，亦不得对抗其他担保权人及查封或扣押债权人；在进入破产程序后，不得对抗其他善意债权人及破产管理人。[1]

第三，根据《民法典》第643条，解除所有权保留买卖合同并非出卖人行使解除权的条件，其行使取回权须以所有权保留买卖合同尚未解除为条件。[2]

2、担保形式主义与功能主义之下的所有权保留制度

作为非典型担保的类型之一，由前述法律规定所构建的所有权保留制度体现出了显著的功能主义特征，有别于大陆法系所普遍采取的担保形式主义，后者将担保物权严格区分为抵押、质押、留置等形态，并严格遵循物权法定原则。担保功能主义的主要实例为美国法，其未严格区分担保物的不同权利形态及其对应的抵押、质押等具体担保形式，较少限制当事人私法自治，广泛认可其他发挥担保功能的交易形式。

学界主流观点认为，我国在《民法典》的制定过程中采用了折中主义。[3] 一方面，在立法的主体架构上保持了形式主义的基本模式，诸如物权法定、物债二分，并对抵押、质押、留置等典型性担保物权汇编》中单独设置章节，制定具体细则；另一方面，《保函物权编》第十六章第388条规定保函合同包括具有担保功能的抵押合同等合同。由此将非典型担保，即包括所有权保留在内的融资租赁、保理、动产让与等交易形式纳入担保范围，使其产生物权效果，并规定了相应的登记规则。

所有权保留被《民法典》置于非典型担保的框架内，在具备担保物权功能性的同时，基于意思自治，卖方仍然呈现对标的物所有权的外观。由此，辨析交易中所有权转移的节点，对明确对买受人进入破产程序后的行权性质而言实为必要。

对此，当前学界主要流行两种观点：一是部分所有权转移说，主张出卖人在向买受人交付标的物的所有权的一部分随之转移给买受人，从而形成了出卖人与买受人共同拥有一物的所有权形态，这种部分性的所有权随着每期价款的支付而逐步转移到买受人手中; [4]其二为通说，即付生效条件转移说，主张出卖人所保留的所有权是附生效条件的一种所有权移转，虽然标的物被买受人占有、使用，但其所有权状态取决于当事人约定的条件是否成就。[5]因付生效条件转移说与《民法典》整体立法精神及立法目的更为协调，本文采通说观点，即在包括全额支付价款等约定条件成就前，标的物所有权并未转移。

因我国的所有权保留制度融合了形式主义与功能主义的制度特征，使所有权保留买受人在进入破产程序后的行权性质产生辨析之必要——买受人的主债务显然尚未消灭，标的所有权仍未达到完全状态。唯当清偿完毕后所有权方得转移。在此情形下，出卖人应向管理人主张何种性质的权利，管理人又当如何行权履职？

二、破产程序中的所有权保留

1、登记对出卖人行权及管理人权利的影响

在2020年《买卖合同解释》修订之前，该司法解释2012版第35条、第36条曾规定，买受人在未取得标的物所有权之前，对标的物所作的处分属于无权处分，应适用善意取得规则。当前破产法律规范亦将所有权保留交易中的标的物排除于破产财产之外。因此学界主流学说采担保物构成说，认为卖方保有所有权实际上是担保物权。但基于当事人意思自治，其权利外观有别于其功能设置，故其仍属于所有权。在未经登记的情形下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第54条、第67条的规定，保留所有权未经登记不得对抗善意第三人，在进入破产程序后，其中自然包括管理人，故该合意在破产程序中无效。管理人可依据《民法典.物权编》规定，由交付外观认定所有权已转移于买受人，卖方只有余价请求权，所以只能申报普通债权。在此情形下，管理人不再享有是否履约的选择权。

笔者在实际工作中正在处理相关案件。在该案中，买卖双方对货运车辆的车头及挂车分别签署了所有权保留买卖合同，但未对所有权保留进行登记，却将车辆所有权登记于买受人名下，而出卖人则登记为车辆抵押权人。此登记行为恰恰出自同一份买卖合同的约定，且合同载明双方知悉该等登记目的在于“对抗第三人”、“不改变买卖关系本质”、“不影响卖方所有权”。破产案件受理后，买受人对管理人配合度极低，拒绝移交车辆且拒不提供车辆位置信息。由于所有权保留而未登记，故所有权保留不能对作为善意第三人的管理人产生效力。由此笔者依据所有权及抵押权登记外观做出认定，提示卖方将担保债权向管理人申报，同时采用了多种方式调查车辆位置线索。由于原所有权保留买卖合同除保留所有权条款外，其他条款仍然成立，后续如果穷尽技术手段仍然无法追收到车辆，则应认定标的物已灭失，因买受人无可替代担保物，出卖人担保债权将转化为普通债权。在处理前置的追收注册资本之诉后，管理人会将该笔债权将计入买受人不履行配合破产清算义务的损失，并向法院提起诉讼。

2、买受人取回权的性质——合同取回权抑或破产取回权？

在进入破产程序后，管理人首先需要依据《破产法》第18条对继续履约或行使解除权做出判断，其次应判断该条款是否因未登记而无法产生对抗善意第三人的效力。依据该条规定，在进入破产程序后，管理人有权决定解除或者继续履行破产申请受理前成立，债务人和相对人均未履行完毕的合同，并应当通知相对人;另据《破产法（解释二）》第34条规定，在所有权保留合同中，一方当事人破产且标的物所有权尚未依法转移买受人时，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权根据企业破产法第18条规定，决定继续履行或者解除合同。由此可知，管理人行使解除权会直接影响作为债权人的出卖人的行权方式，也将影响标的物在破产程序中的法律属性。

由于买受人对标的物不享有所有权，出卖人显然可依据《破产法》第三十八条规定，通过管理人行使取回权。在此情形中，出卖人面临两种同样名为“取回权”的权利，即民法典规定的出卖人取回权，及《破产法》所规定的所有权取回权，前者以所有权保留买卖合同未解除为条件，使出卖人得行使自力救济取回标的物而无需变价并优先受偿；后者的权利依据则与合同无关，仅取决于所有权归属。因此，自管理人解除通知送达出卖人之日起，出卖人只能经管理人行使破产取回权。而无论行使何种取回权，卖方都首先面临来自《破产法(解释二)》第37条第2款的限制，即“买受人尚未支付标的物总价75%以上或者第三人尚未善意取得标的物所有权或者其他物权”这一条件。该条司法解释使《买卖合同解释》第二十五条对所有权保留取回权的限制得以在破产程序中延续。

在司法实践中，当合同取回权被排除后，破产取回权仍可能获得认定。在(2019)晋02民初111号山西名创机电设备有限公司、大同市裕峰昌达汽车部件有限公司一般取回权纠纷案中，法院认定出卖人“取回权”的性质为破产取回权。法院认为，本案买受人主张其对案涉设备的总付款率已达75%以上，出卖人不具备取回权——以出卖人身份为基础行使的并非合同取回权，而是破产取回权，并非基于出卖人对担保物的价金实现功能，不能依据《买卖合同解释》第二十五条的限制认定标的物所有权已转移。该规定的功能仅在于平衡合同双方当事人利益而对出卖人行使所有权做出限制。因此，标的物所有权归属于出卖人。[6]

三、买受人管理人的行权限制及后果

1、管理人选择权行使的限制

在买方尚未支付全部价款之前，虽然标的物已被买方占有，但所有权仍属于出卖人。买受人在未支付全部价款之前即进入破产程序的，买受人管理人对是否履行合同享有选择权。如管理人经过审慎判断，得出继续履行有利于实现债务人生产经营或破产清算价值最大化的结论，则有权决定继续履行合同，但应依据根据《破产法》第18条规定，在破产申请受理之日起两个月内通知出卖人，或者在出卖人催告之日起30内予以答复，否则将造成合同自动解除。

如管理人未能及时通知出卖人，将增加产生共益债务的风险。在(2015)泰海商初字第1340号“泰州扬光金属结构有限公司等诉江苏鑫吴输电设备制造有限公司买卖合同纠纷案”中，管理人在出卖人向其申报物的取回权时，没有通知出卖人解除合同，仅要求出卖人申报债权，对其继续履行合同支付货款未提出异议，虽未明确表示继续履行合同，但根据出卖人提交的破产案件受理后继续供货的证据，即买受人认可出卖人交货义务已全部完成的陈述，法院认定买卖合同实际上仍继续履行，出卖人请求买受人支付价款即被法院支持，由此形成的债务转化成为共益债务。

2、实务中管理人的行权的考量因素

根据《破产法(解释二)》第37条的规定，进入破产程序将使原买卖合同中的支付价款义务到期，故管理人应及时支付价款或向出卖人履行其他约定义务。管理人无正当理由未及时履行该等义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分造成出卖人损害的，出卖人有权向管理人主张依照民法典第641条等规定取回标的物并履行出卖人清算义务，所得变价款项扣除买方未支付的必要的支出后应返还买方，至此双方权利义务关系方得终结。如出卖人未履行其清算义务返还余款，则债务人对出卖人新增债权，管理人应向出卖人进行追收；如变价金额低于所有权保留买卖合同金额的，买受人应补足差价，并将之计入共益债务。

为避免增加共益债务、确保清算价值最大化即避免履职风险为原则，管理人首先审慎判断权利状态，审查保留所有权登记，避免对债权性质做出错误判断，不但影响债权申报及确认，更多的是出卖人因对标的物做出不当处置而受损所产生的债务。

其次，管理人应尽忠诚勤勉义务，综合衡量履约的成本收益。当出卖人有能力处置资产，而管理人资产处置能力有限，对标的物仅有能力做到 “以评估价起拍，流拍若干次后以一元起拍”，则应果断选择解除合同，并及时通知出卖人，经由出卖人行使解除权而将转嫁资产处置负担，一方面有利于提升办案效率，另一方面也有利于清算价值最大化；如果出卖人资产处置能力远低于管理人，则管理人应继续履行合同，并依据财产追收进度与出卖人协商对该笔债务进行重组，延期或者打折支付价款，以此避免资产低价处置后由买受人补足差价，徒增共益债务。

最后，管理人应妥善管理标的物，避免出现标的物损毁、灭失的情况。当出现此种情况时，如果损毁、灭失由第三方所致，买受人得受领赔偿的，则出卖人取回权延展至代偿金；如不能获得代偿且损失发生在破产案件受理前的，则出卖人债权应被认定转化为普通破产债权，如发生在受理后，且由管理人执行职务所导致，则其应转化为共益债务。

结  语

所有权保留买卖合同买受人进入破产程序后，管理人基于解除合同选择权而可影响后续合同取回权与破产取回权的转化，故管理人对出卖人的取回权的行使与否起到主导作用。管理人应考虑到所有权保留的担保功能性因素，基于审慎判断做出履职决定。

注释

[1] 参见王利明：《担保物权制度的现代化与我国<民法典>的亮点》，《上海政法学院学报》2020年第1期

[2] 参见高圣平：《<民法典>视野下所有权保留交易的法律构成》，《中州学刊》2020年第6期。此说虽为通说，但学界尚存一定争议。

[3] 同注1

[4] 同注2