姚盛中：论转包人破产对实际施工人向发包人主张权利的影响

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姚盛中

江苏省高级人民法院民事审判第六庭法官

2025年全国“两会”高度关注建筑业发展议题。张军院长2025年3月8日在第十四届全国人民代表大会第三次会议上作《最高人民法院工作报告》时指出，要扎实开展“化解矛盾风险维护社会稳定”专项治理，以司法守护“安居梦”，依法审理涉建筑工程合同案件。在我国建筑市场中，实际施工人问题长期存在，并且与农民工工资支付、建筑质量安全息息相关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程合同解释一》）第43条第2款准许实际施工人突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人请求折价补偿。[1]当转包人破产时，实际施工人能否直接向发包人行使折价补偿请求权，存在不同观点。

一种观点认为，实际施工人权利来源于转包人或违法分包人（以下统称“转包人”）对发包人的工程款债权，系债权人代位权的变体。法院受理关于转包人的破产申请后，工程款债权应纳入破产财产范畴，实际施工人不能直接向发包人请求折价补偿。另一种观点认为，该项权利来源于司法解释的法律续造，不受债权人代位权边界的限制。

鉴于目前尚未形成共识，笔者不揣浅陋，试作刍议，以供理论与实践探讨。本文认为，立足规范要件和制度目的，转包人破产不应构成实际施工人向发包人行使权利的阻却事由。

一、实际施工人对发包人的折价补偿请求权独立于转包人

（一）实际施工人权利与债权人代位权的规范要件不同

“欠付工程价款范围”的表述导致实际施工人对发包人的折价补偿请求权通常被视为“代位权制度在建设工程施工合同领域的具体化”。[2]然而，分析《建设工程合同解释一》第43条第2款的语词结构可以看出，二者规范要件存在显著差异：

第一，《民法典》第535条规定的债权人代位权以债务人怠于行使其到期债权为必要条件。债务人就到期债权提起诉讼的，债权人不能行使代位权。根据《建设工程合同解释一》第43条第2款规定，实际施工人既可以请求转包人参照合同对工程价款的约定折价补偿，也可以请求发包人承担责任，享有对象选择权，不以转包人怠于向发包人主张权利为前提。[3]即便转包人起诉发包人主张工程款，实际施工人仍对发包人享有独立请求权，可以加入诉讼，也可以另行起诉。

第二，债权人行使代位权以其利益受到损害为条件。法律对次债务人的责任定位类似于一般保证人的补充责任，只有当债务人不具备履行债务能力时，方能认定其怠于行使到期债权的行为损害债权人利益。与之迥异，发包人对实际施工人负担的责任，既非与转包人承担连带责任，也非对转包人责任的补充，而是独立于转包人的直接责任。[4]实际施工人向发包人主张权利并不以对转包人的折价补偿请求权无法实现为前提，发包人是否承担责任取决于其是否欠付工程款，通常不考虑转包人是否具备清偿能力。

因此，在《建设工程合同解释一》第43条第2款的逻辑结构中，“欠付工程价款范围”应理解为划定发包人承担责任的经济尺度，并非实际施工人行使权利的前提。

（二）实际施工人折价补偿请求权与其工程质量责任对等

《建设工程合同解释一》第15条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。该条款明确了实际施工人就建设工程对发包人承担质量瑕疵担保责任。举重以明轻，既然发包人可以请求总承包人、分包人和实际施工人承担共同责任，当然也可以请求其中一个或者两个主体承担责任。总承包人、分包人承担责任后，可以向有过错的实际施工人追偿。实际施工人系工程质量责任的终局承担者，该责任并不因转包人破产而免除。与此相对，发包人是工程款支付义务的最终承担者。司法解释规定发包人与实际施工人均可以越过转包人直接向对方行使权利，体现了权利义务对等原则。

（三）司法解释已另行规定实际施工人的债权人代位权

《建设工程合同解释一》第44条规定，实际施工人以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。之所以另行规定实际施工人可以行使债权人代位权，说明司法解释有意区分了实际施工人向发包人主张折价补偿和代位行使转包人债权的请求权基础和适用场景，在规范体系层面表明实际施工人向发包人主张折价补偿与代位行使转包人的工程款请求权之间适用的法律渊源不同。[5]

二、发包人向实际施工人承担责任并非对转包人债务的个别清偿

（一）应当准确理解“禁止个别清偿”原则

第一，《企业破产法》第16条规定“禁止个别清偿”原则是为保障债权平等受偿。虽然转包人与发包人之间订有施工合同，但转包人并未依约履行，未付出与工程款相当的实际投入，其仅仅通过向发包人承包工程和向实际施工人转包工程的行为赚取差价。实际施工人实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，建设工程凝结了实际施工人的资金投入和劳动成果。若是仅凭转包人“掮客行为”，便将凝结了实际施工人大量资金、材料、劳力的建设工程所应得的经济补偿认定为转包人的破产财产，无疑会造成转包人与实际施工人之间权利义务的极大失衡，与通过禁止个别清偿以实现债权人平等受偿的规范原旨矛盾。

第二，禁止个别清偿，是禁止破产企业对其同顺位债务的差别清偿，而非禁止其他债务人向债权人进行清偿。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人负有相应债务，应由发包人使用自有财产向实际施工人承担责任，并非使用转包人固有财产向实际施工人清偿债务，并未增加实际施工人自转包人处受偿的比例，不构成破产法所禁止的个别清偿。

（二）应当尊重审判执行领域的适应性经验

实际施工人与转包人同时向发包人主张权利时，司法实践的普遍做法是判令发包人直接向实际施工人付款，无需判令发包人先向转包人履行债务，再由转包人向实际施工人转付。易言之，当实际施工人向发包人主张权利时，相应工程款不再纳入转包人的破产责任财产范畴。转包人破产时，发包人向实际施工人负担的给付义务不应被视为发包人对转包人的清偿，仅仅是在客观上引致发包人对转包人的债务以及转包人对实际施工人的债务在一定范围内消灭的结果。

需要指出的是，工程承包人部分自行施工、部分分包，其自行施工部分的工程款债权应当作为其破产责任财产，由债权人在破产程序中参与分配。分包其他项目的实际施工人向发包人行使权利时，需要结合发包人已付款情况，对发包人欠付工程价款的范围予以限缩。

三、转包人破产时由向发包人承担付款责任契合规范目的

转包人作为建设工程施工合同主体及备案的施工单位，既不参与施工组织，也不雇佣农民工，实际施工人投入人力、物力并承担经营风险，却并非施工合同主体（如下图），二者的物质贡献与法律地位倒置。[6]正如司法解释的起草者所言，实际施工人的折价补偿请求权规则是为打通和拓展农民工权益保护渠道作出的规定，其目的和功能在于，当与实际施工人有合同关系的转包人下落不明、破产或资信状况恶化时，通过为陷入困境的实际施工人提供特殊救济途径，赋予其在一定条件下直接向发包人主张工程款的权利，进而保障实际施工人身后众多农民工维系生存的“血汗钱”，维护社会稳定，实现实质上的公平正义。[7]

有观点认为，仅当转包人具有破产、下落不明等缺乏履行能力的情形时，实际施工人才能向发包人主张折价补偿。该观点虽然提出对《建设工程合同解释一》第43条第2款的适用予以限缩，但恰好凸显了司法解释的规范原旨，其适用场景在制订时即将转包人破产情形予以纳入。若因转包人破产否定实际施工人对发包人的折价补偿请求权，发包人可以利用其优势地位，迫使相对弱势的实际施工人与其指定的“名义承包人”订立转包或者分包合同，从而在需要时以转包人破产阻却发包人的付款义务，无疑将架空司法解释给予农民工特别保护的规范目的，不利于矛盾纠纷的实质化解。特别是当前建筑行业转型期，大量建筑企业通过破产程序清理债务，准许实际施工人在该语境下向发包人主张权利，具有引导市场诚信的示范意义和实现分配正义的现实功能。

综上所述，在人民法院受理关于转包人的破产申请后，实际施工人请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，仍应适用《建设工程合同解释一》第43条第2款之规定。

注释

[1] 《建设工程合同解释一》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

[2] 邬砚：《实际施工人向发包人追索工程款的权利解析》，载《人民司法（应用）》2013年第9期，第41页。

[3] 参见谢勇、郭培培：《论实际施工人的民法保护》，载《法律适用》2021年第6期，第76页；刘薇、欧阳国：《实际施工人代位权之规范解释》，载刘云生主编：《中国不动产法研究》2024年第2辑，社会科学文献出版社2024年版，第115页。

[4] 同前注[2]，第43页。

[5] 参见仲伟珩：《论转承包人法律地位的实务模糊、理论澄清与现实进路》，载《法律适用》2023年第7期，第61页；李良峰：《实际施工人在建筑施工企业破产后对发包人的权利不应受限》，载《人民法院报》2020年4月30日第7版。

[6] 参见李剑：《转包人破产程序中工程价款的归属》，载《人民司法（案例）》2016年第26期，第91页。

[7] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版， 第441-442页。