破产程序中待履行合同处分规则浅析

法院裁定企业进入破产程序时，其生产经营活动处于中止状态，债务人未履行完毕的合同随之陷入停滞之中。对于债务人尚未开始履行，或者虽然已经部分履行但双方均未履行完毕的待履行合同，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十八条做出了与非破产情形下不同的特殊处理，并赋予管理人以继续履行合同或解除合同的选择权(挑拣履行权)。由于我国现行《企业破产法》中针对待履行合同处理规则仅有寥寥数语与单薄的司法解释，导致该项权利的行使在实践中引发了一系列疑难问题。鉴此，笔者拟对待履行合同处理思路进行分析，以期为管理人在处理该类问题中提供些许参考。

一、待履行合同概述

《企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”

根据该条规定，可将待履行合同的标准可以分为以下四个构成要件：

1.待履行合同均应于破产程序前成立。2.待履行合同属于双务合同，只有双务合同才可能存在双方互负债务未履行完毕的情形，进而产生需要管理人权衡利弊的局面。3.合同双方之义务均未履行完毕。仅债务人一方未履行，对方当事人可以据此申报债权；仅对方当事人一方未履行，管理人可以要求对方清偿债务。该情况显然不存在需要管理人权衡利弊、做出选择，因此，破产程序开始后陷入停滞的双务合同，且为双方当事人均未履行完毕的情况属于本文所讨论的“待履行合同”范畴，一方履行完毕而另一方尚未履行或履行完毕的合同，不在此讨论范围。4.该待履行合同属于合同法的调整范围。虽然《企业破产法》第十八条没有明确其调整的范围，但破产法作为破产情境下合同适用的特殊规定，依照法理应当认为是合同法之上的特殊法律适用。因此，本文所讨论之“待履行合同”需要属于合同法的范围之内。

需要注意的是，实践中应根据合同具体类型判断合同义务是否履行完毕。对于继续性合同，如租赁合同，虽然承租人交付了租金，但在租赁期间仍负有保管租赁物、返还租赁物等附随义务，因此，承租人在租期届满返还租赁物前，处于尚未履行完毕的状态。在所有权保留买卖合同中，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同。出卖人破产的，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原买卖合同的约定支付价款或者履行其他义务。买受人破产的，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。

  二、待履行合同行使的主体和期限

根据《企业破产法》第十八条之规定，破产案件受理前已经成立，但债务人和合同相对方均未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或者继续履行。在破产程序中管理人享有对待履行合同的选择履行权，该权利为法定权利，其目的在于保障破产财产最大化、公平清算债权债务，保护债权人的整体利益，及具有拯救破产企业，助推破产企业恢复良好经营能力。合同主体事先在合同中进行排除或限制破产管理人权限的条款应属无效条款，合同相对方不得以此约定对抗管理人继续或停止履行合同的决定。例外情形，根据《企业破产法》第七十三条之规定，在重整期间，债务人经人民法院批准自行管理财产和经营事务的，上述合同解除或者继续履行的权利由债务人行使。

管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同；即“默认解除”原则。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十条之规定，意思表示一般以明示或者默示作出，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。在“沈阳都市绿洲生态美食广场、沈阳齿轮厂等租赁合同纠纷”中，最高院就认为：在沈阳齿轮厂进入破产程序之后，案涉土地始终由都市绿洲广场使用，沈阳齿轮厂仍然实际履行了案涉租赁合同义务，因此，在双方均以实际行为表明继续履行合同的情况下，都市绿洲广场关于案涉租赁合同未在法定期限内通知继续履行视为自动解除的主张不能成立。对于管理人超过期限未决定是否履行的合同，如果双方当事人事后均自愿继续履行，或者以实际行为继续履行合同，该合同应属于双方达成合意而签订的新合同，管理人不能再以单方通知的方式解除合同。

三、待履行合同的选择

法院裁定企业进入破产程序后，为保障破产程序中企业经营决策的结果更有利于破产财产的保值、增值及增加全体债权人的清偿率，《企业破产法》第十八条规定赋予了管理人可自行决定待履行合同的解除或继续履行。

（一）管理人行使合同解除权的法律效果

根据《民法典》合同编第五百六十六条规定了合同解除的溯及力，合同应自解除时起便发生双方回复至履约前的初始状态，产生恢复原状的法律效果。我国现行破产法对待履行合同的解除选择直接效果说，合同解除的效果对过去发生效力，合同关系归于消灭。尚未履行的部分当然不再有履行的根据，对于已经履行的部分，当事人之间产生返还请求权，以返还或其他替代形式追求恢复合同开始前的原始状态。对于该请求返还的权利性质亦有理解上的分歧，部分学者认为其本质上是返还原物，该权利性质属于物上请求权；部分人则认为已经履行的部分属于合同相对人的“不当得利”，那么该返还请求权的性质为债权请求权。然破产程序毕竟有其特殊性，作为破产企业最后一道法律保障，不能简单的一概而论，破产程序中待履行合同解除的法律后果不应简单类比于《民法典》中的合同解除溯及力，如破产程序中注重解除溯及力，使得合同的解除成为又一次的合同的 逆向履行，不但增加了解除的成本与风险，还阻碍破产企业的正常经营。笔者认为，管理人解除双方均未履行完毕合同，应否定待履行合同解除权的溯及力才是破产法的应有之义。

《企业破产法》第五十三条明确规定管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。在管理人行使解除权后，合同相对人唯一的救济途径系通过损害赔偿请求权主张受偿，除非破产前约定了担保方式，否则债权性质将作为普通破产债权由管理人清算后统一按比例清偿。《民法典》合同编第五百八十四条明确了违约责任的损害赔偿范围包括正常经营活动的可预期利益，以此作为民事交易的通常赔偿原则，但 其是否在破产程序中适用，在实践中仍存争议。

（二）管理人继续履行合同的法律效果

当管理人决定继续履行合同时，不仅要考虑破产企业的实际情况，同时还需考虑合同相对方的利益，这样才能顺利推进破产程序。由于债务人已经进入到破产程序中，其自身已经处于债务困境之中，合同相对人在《企业破产法》规定下无法拒绝履行的权利，不得不与破产企业继续交易，因其承担较大的违约风险，我国法律为保障相对人的权益，在《企业破产法》第十八条第二款对于继续履行规定了前提条件，即由破产企业提供将要履行之债的担保，若管理人拒绝提供，则视为解除合同。出于保障合同相对人利益的考虑，我国破产法将继续履行待履行合同所产生的债权划归于共益债权之中。《企业破产法》第六十九条第七项规定：管理人选择继续履行双方均未履行完毕的合同的，需要向债权人委员会报告。没有成立债权人委员会的，向法院报告。同时最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）（2020修正）第十五条规定：管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。在此司法解释中，明确了《企业破产法》第六十九条的含义。特别说明，由于合同履行的收益严重受到市场波动的影响，若关于须由债务人提供担保措施的待履行合同的决策一概需要提交债权人会议表决，无疑于强制拖延合同履行的期限，实际上变相导致了合同相对人承担了额外的风险。

四、待履行合同的处理原则

1.破产财产价值最大化原则

破产财产最大化原则一直是管理人在行使待履行合同的选择权时的首要遵循。破产企业的财产保值、增值是保障债权人公平受偿的前提，亦是破产企业恢复经营能力与重回市场的必然选择。我国破产法赋予管理人的待履行合同选择 权，以期选择为破产企业带来运营价值和财产增值的合同，涤除无益于破产财产增加的合同，达致破产财产最大化之目的。尽管我国破产法并没有对破产财产价值最大原则通过具体法条规范形式予以体现，但却作为立法精神间接地贯穿于整个破产法。例如《企业破产》第二十七条规定了管理人应具有忠实与勤勉的义务，即管理人需要对债权人忠实履职、勤勉尽责，以能否增加破产财产和提高整体清偿率作为行使管理人选择权的第一标准。最早产生于美国的“商业判断规则”，因其市场规则的高适用性与高自贸性被认为是最有利于破产财产增加，并被多个国家所应用。管理人对于待履行合同价值的衡量可借鉴该“商业判断标准”，不以单一的增加破产财产价值的价值为标准，而应综合考虑管理人决策时企业所处行业的市场环境与交易风险，这不仅使管理人依据规则解决待履行合同的复杂问题，更有利于在合理期限内做出有效的决策，从而促进破产程序高效进行。

2.利益平衡原则

实现破产财产价值最大化无疑是有效保护债权人利益的基础，然而，管理人在做出待履行合同解除权的决定时，不能超过必要限度，使合同相对方因该合同被解除而遭受巨大损失。利益平衡原则要求综合双方利益得失考虑问题，且要尽可能平衡利益得失。管理人应在行使待履行合同解除权时充分考虑合同相对方的利益，若解除合同将导致合同相对方面临巨大损失，且造成合同相对方重大利益损失只能换取破产财产价值的轻微增值，那么管理人待履行合同解除权理应被限制。通过利益平衡原则合理分配双方的债权债务，可以将待履行合同的损失限制在合理范围内，实现法律的公平属性，减少破产衍生诉讼，节约司法资源。

3.《企业破产法》与《民法典》相协调原则

管理人解除待履行合同时不仅需考虑企业自身营运状况，还需衔接《民法典》 中“买卖不破租赁”，“承租人优先购买权”等相关规则对特殊标的的保护，否则会导致租赁合同相对方利益受损超出限度，使其的权益无法被量化或被忽视。由于破产法作为困境企业适用的特别法，应当对一方为非破产主体的权利义务关系作出适当调整，其调整的方向与范围应当与《民法典》的规则相协调适应。当部分法条存在冲突时，优先适用特殊法，但是我国破产法法条规定较为简单，对于破产法没有涉及的民商事法律关系仍需适用《民法典》规定。尤其是在《民法典》中被特殊规定的合同，任意解除可能会侵害到合同相对人的物权、生存居住权、社会保障权等社会利益，因此管理人对待履行合同选择时应充分协调应用《企业破产法》与《民法典》之规范，尽量减少因法条冲突而影响破产程序的推进。

鉴于《企业破产法》对于继续履行待履行合同的规定仅寥寥数语，存在诸多空白之处，对待履行合同进行处理是管理人履行职责、推进破产程序的关键事项之一，由于涉及多方利益的平衡，且直接事关破产财产的损益，此问题的重要性和复杂性须引起管理人足够的重视，对待履行合同的处理，管理人须足够谨慎和规范，以便更好实现破产财产最大化，兼顾合理平衡各方面的利益。