浅析破产中管理人的待履行合同选择权问题

浅析破产中管理人的待履行合同选择权问题

破产中待履行合同的处理问题一直以来都是实务中最具挑战性的问题之一，虽然在《中华人民共和国企业破产法》（简称《企业破产法》）第18条对待履行合同的处理存在明确规定，但在实务中该项条款极易被孤立看待，一方面忽视实践中每个个案的独特背景，可能致使适用上的僵化，另一方面，由于管理人水平的差异，在对其中涉及到破产财产成本和收益等非法律性的复杂问题进行主观判断时，难免会出现失误。同时，在《企业破产法》的规定中，侧重“视为解除合同”的规则，体现出一种保护债务人的倾向，这将会造成在管理人履职过程中可能忽视合同相对方的利益保护，而同时可能会错失增加偿债资源的机会，甚至会因合同解除产生一些不必要的损失。因此，针对现存困境，笔者将对破产中管理人的待履行合同选择权问题进行简要分析。

一、管理人的待履行合同选择权的概念

01、待履行合同的概念及界定

所谓待履行合同，是指在破产受理前签订并生效，且双方都未履行完毕合同项下义务的双务合同。待履行合同在各国的称谓均有不同，在法国称为“有效合同”，在德国称为“未履行的双务合同”，在美国则称为“待履行合同”。这也不难看出，我国《企业破产法》中关于待履行合同的定义更多借鉴了美国对待履行合同的定义，而在学界也更多采《美国破产法》中所给出的“破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务”来进行定义。

根据以上待履行合同的概念与定义，在实践中管理人并不难对待履行合同进行区分和界定，即仅需要满足两个条件，该合同为破产申请受理前已经签订并生效；合同为双务合同，破产企业与合同相对方互负义务且双方义务尚未履行或未完全履行。

02、待履行合同选择权

待履行合同选择权，在我国体现为《企业破产法》第18条的规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”从条文中不难看出，我国所谓的待履行合同选择权更多的体现为一种“待履行合同解除权”，即管理人对于待履行合同只能选择是否解除，且在规定中更倾向于赋予管理人对于待履行合同无限制的解除权。

而从比较法角度看，目前待履行选择权主要有以下几种制度构建：首先是继续履行制度，该种制度更加立足于对合同相对方利益的保护，更多的是基于合同的可分性区别处理继续履行待履行合同；其次是解除制度，实践中管理人对选择权的行使也更倾向于解除待履行合同，而从制度构建来看，目前各国对于解除制度的构建均缺少系统性的标准和限制条件，这也产生诸多现实困境；最后则是转让制度，《美国破产法》在待履行合同双方僵持不下时，引入待履行合同的转让规则，在符合法律规定的限制条件下，无需合同相对方的同意可以将合同义务直接转让给第三方。

二、管理人行使待履行合同选择权的现实困境

待履行合同可谓是破产实践中最为复杂又最易被误解的领域之一，《企业破产法》仅以第18条单一条文的规定显然难以涵盖破产实践中的诸多问题，主要体现为未明确待履行合同选择权的行使标准、解除权的法律效果不明以及忽视合同异质性，基于此也就衍生出如下现实问题：

01、待履行合同选择权的行使标准不明

从理论上讲，管理人在行使待履行合同选择权时应当基于破产财产最大化原则、利益平衡原则，首先考虑为了债权人的利益而努力使债务人财产的价值最大化，其次再观照合同相对方的利益，力求实现双方利益的平衡。事实上，如果拒绝履行对合同相对人的损害将不成比例地超出对债务人财产的收益，则管理人不得拒绝履行合同。但在实践中由于没有明确的待履行合同选择权的行使标准，这也导致管理人的待履行合同解除权的范围过分扩大，抱着不求有功但求无过的心态，在涉及待履行合同的处理时径行考虑解除合同，不仅忽视合同相对方利益的保护，甚至不考虑破产财产的保值增值问题。

02、待履行合同中破产债权范围模糊

这主要是行使待履行合同解除权后的法律效果不明的衍生问题。依《民法典》的一般原理，合同解除后向将来发生终止履行的效果因合同解除所生损害赔偿请求权，相对人得以普通破产债权申报受偿，自无疑问。但关于待履行合同解除之后依据《民法典》566条规定的合同溯及力而产生的恢复原状请求权在破产法中应作何理解，理论界与实务界均未达成共识。

而同时《企业破产法》第53条明确规定合同相对方有权就被破产管理人解除合同的损害请求权进行申报债权。但是申报金额的范围理论界与实务界的观点并不统一，事实上，实务中损害赔偿既存在直接损失，也可能会有间接损失，在现有制度标准下，管理人难以对实际产生的损失进行衡量，遑论损害赔偿的界定。

三、管理人行使待履行合同选择权的出路选择

基于以上现实存在的问题，作为管理人应当如何行使待履行合同的选择权，待履行合同选择权的制度应当如何构建成为了我们亟待考虑的问题。

01、待履行合同选择权的成因

在讨论待履行合同选择权的出路时，应当先考虑这项制度存在的原因及制度基础。为何赋予管理人待履行合同选择权，从现有立法看，若《企业破产法》第18条中的待履行合同是同时履行的双务合同，则双方享有同时履行抗辩权。在《企业破产法》第16条“个别清偿禁止”的要求下，管理人无法进行履行，合同相对方也无动力履行并可行使同时履行抗辩权，从而使得合同陷入僵局。若不是同时履行的双务合同，在债务人需先履行时，其受到《企业破产法》第16条的限制，并不能履行，合同相对方可行使先履行抗辩权而使得合同陷入僵局。因此出于提升破产效率，维护债权人整体利益的考量赋予管理人选择权，从而解决合同僵局，保障破产程序正常进行。

02、待履行合同选择权的出路选择

从待履行合同选择权的成因看，待履行合同选择权的产生主要是基于效率性问题。那么首先，管理人需要在效益性中“是否给债务人造成损失”以及时间性中“是否因拖延导致破产财产难以分配，增加破产费用和处分成本等”达成平衡，即考虑履行合同时，所产生共益债务、时间劣势对破产财产的影响；解除合同时，所产生的恢复原状债务、解除后损害赔偿债务、时间优势等对破产财产的影响。在这一大原则下，再确定具体的待履行合同选择权的行使标准，一方面是对管理人的合同解除权加以限制，从而倒逼管理人提升自身履职能力，另一方面，再有一定标准的前提下，能够减少管理人的履职风险，从而使得管理人能够更加积极地履行职责，更有效的推进破产程序的进行。最后，提升管理人选择权的公正性要求，仅考虑破产方的效率，不足以保护破产方之外主体的利益，因此在管理人在行使选择权时不妨将其归入《民法典》的解除权体系进行考虑，通过解除权打破合同僵局的正当性在于同时解放合同双方当事人，有利于一方当事人的同时不至于给相对方造成不应有的损害，也不至于损害市场整体信赖。

结语

目前破产实践中，因各种现实原因管理人行使待履行合同选择权呈现出一种过分扩大的不合理状态，这既不利于我国现目前营商环境的稳定及发展，也会对各方利益的保护、破产程序的推进甚至破产制度的构建产生不利影响。因此笔者对目前待履行合同选择权问题进行简要分析，希望在尊重《企业破产法》规则的基础上，管理人在处理相关问题时能够与民事一般法规则进行弥合，从而达到更良好的法律效果。