编者按

为加强房地产行业破产保护、推动问题楼盘法治化纾困，成都理工大学破产法研究中心、武侯法院联合承办四川省法学会破产法学研究会2022年年会暨第四届破产法治?天府论坛——房地产行业破产保护专题研讨会。本期为您推送的是论坛征文优秀奖作品。作者：欧阳静，成都市武侯区人民法院民二庭员额法官；张玳铨，成都理工大学破产法与企业保护研究中心助理研究员。

破产企业融资借款的适用问题

——对企业破产法司法解释三第二条的解读与分析

摘要：

对于破产企业，特别是房地产业的破产企业来说，资金流的缺乏往往是企业运营困难的最大原因，若能取得适当的融资借款，完成关键项目的续建，就很可能助力一个企业的成功重整，保障各大债权人以及消费者的合法权益。但融资借款在企业破产程序中的适用伴随着诸多矛盾。对于潜在的融资债权人来说，向破产程序中的企业提供借款，作为一种商业行为有着不小的风险，破产企业已经资不抵债，如何最大限度的保障提供借款的安全性，是其考虑的首要问题。而对于破产企业的其他债权人来说，新借款的进入若没能拯救破产企业，那么产生的新债权很可能就会稀释自己的债权，因此，其他债权人对于引入融资借款可能更加谨慎，导致融资借款难以真正适用。想要更好的激励潜在融资债权人向破产企业提供借款，就必须在立法层面平衡好融资债权人与其他债权人之间的利益，再直白一点就是安排好他们之间的清偿顺位。我国在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》中规定了，破产企业的融资借款可以参照《企业破产法》关于共益债务的规定处理，但对于条文中的细节仍有许多解读空间，对其内容的解读与分析，将有助于破产企业更好的取得融资借款。

一、共益债务的法律规定

我国1986年颁布的《企业破产法（试行）》中，将破产费用和共益债务规定在同一条款中，对共益债务的描述为“为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用”，通过兜底形式规定其范围。我国现行的《企业破产法》第四十二条单独对共益债务的范围做出了明确规定，人民法院在受理破产申请后，有六类债务为共益债务，包括：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。可以看出，现行破产法采取了列举式的方法，限定了共益债务的类型，并且并没有规定兜底条款，因此认定破产程序中的共益债务，必须属于上述六种类型之一。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《司法解释三》）第二条对破产企业融资借款的的处理做出规定：“破产申请受理后，经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持，但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持”。该条文便将破产企业融资借款与《企业破产法》第四十二条联系起来，规定可以参照第四款适用，但是“参照”一词使得其共益债务的性质并不确定，此外对于借款的优先受偿需要债权人的主张，以及融资借款受偿的优先顺位都值得仔细分析。

二、融资借款是否属于共益债务

《司法解释三》颁布以前，理论界对于破产企业借款的性质就有着不小的争议。大部分观点主张借款属于破产法第四十二条列举的第四项，即为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，事实上，司法实践中一般也将其纳入第四项。该主张又细分为两个观点。第一种观点认为，共益债务第一项与第四项都涉及破产企业履行合同的情形，第一项与第四项前半部分具有相同的含义，指破产程序开始前成立的合同履行，而第四项后半部分，即“其他债务”，便指代破产程序开始后成立的合同，因此破产企业的的借款应当纳入第四项后半部分的规定。第二种观点同样认为第一项指破产程序开始前成立的合同履行，而第四项可以概括为“为债务人继续营业而产生的债务”，因此借款应当纳入第四项。这两种观点并不足够严谨，首先共益债务第一项并没有规定时间条件，认定其限于破产程序前成立的合同没有依据。其次概括第四项的内容，事实上扩大解释了其外延，在文义上并不合理。最后若将破产企业借款纳入第四项，那么其借款便需要具有为债务人继续营业的前提条件，限缩了认定为共益债务的借款范围。

小部分观点主张，破产企业借款属于共益债务规定的第一项，而非第四项。《企业破产法》起草组在《中华人民共和国企业破产法》释义中持此观点，起草组认为共益债务第一项除了指破产程序开始前已经成立但双方未履行完毕的合同，还包括进入破产程序后，管理人或债务人为保证企业的继续经营，而签订的新的双务合同。而共益债务第4项，则是为营业应向劳动者支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，如此期间的职工医疗费用、伤残补助等，该项仅专指为继续营业而产生的与劳动者有关的债务。因此，破产企业借款应当属于共益债务第一项。由于《企业破产法》起草组持此观点，因此此观点与法律规定文义上更加契合与合理。

综上所述，将破产企业融资借款解释为共益债务是完全符合法理的，并且在实践中也已经有这样的处理。但是相比《企业破产法》规定公益债务类型的第四项，将融资借款纳入第一项更加符合法律规定的书面表述。

《司法解释三》的出台使破产企业融资借款的性质问题更加复杂。首先其并未将融资借款纳入共益债务第一项进行保护，而是选择参照第四项适用。但毕竟已将融资借款与公共益债务联系起来，适用共益债务的具体类型便不是特别关键的问题。正真引起争议的关键问题在于《司法解释三》是否明确了破产企业融资借款的共益债务性质。有学者认为，《司法解释三》的内容直接确定了破产企业借款属于共益债务。但多数学者对此提出质疑，认为该司法解释虽然明确了重整程序中新发生借款享有参照共益债务的优先受偿权，但对于其共益债务的性质并未明确。笔者认为第二种观点更加合理，主要理由在于条文中“参照”适用的理解，“参照”一词的使用，反映了该规定属于准用性条文，破产企业的融资借款参照共益债务优先受偿，说明借款与共益债务具有某种程度上的相似性，但又有一定的差异性，不能完全等同，若该解释想要明确破产企业借款性质属于共益债务，那么应当适用“按照”或者“依据”一词，而非“参照”。事实上，该司法解释意见征求稿中，使用的便是“按照”，而在正式版中改为了“参照”，反映了制定者意识到了此问题，并故意强调了融资借款不能直接认定为共益债务。

三、对《司法解释三》第二条具体内容的理解与分析

（一）对于“参照”适用的理解

如上文所述，既然从解释的角度，将破产企业融资借款纳入共益债务进行保护符合法理，那么为什么《司法解释三》选择不明确规定融资借款属于共益债务呢？笔者认为关键点在于融资借款作为共益债务与有担保的债权之间的平衡问题。

1、将融资借款直接纳入共益债务进行保护，并不能激励融资借款在实践中的适用。潜在融资债权人提供借款的前提是确保资金的安全与可回收性，这两点的保障程度越高，则潜在融资债权人提供借款的积极性就越高。为此，《企业破产法》第七十五条第二款规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保”，目的就是激励对破产企业的融资借款。但该条文并未明确新旧担保债权人之间的利益如何平衡，对潜在融资债权人权益的保障不够，鼓励融资借款的效果也有限。而依据《司法解释三》的规定，融资借款也仅仅优先于普通破产债权受偿，而不得优先于对特定财产享有担保的债权。对于潜在融资借款人来说，债权仅仅优先于普通债权人，依旧有巨大商业风险，因此也无法激励潜在融资借款人提供借款。虽然如此，但在立法层面，目前也无法直接给予融资借款人更加优先的受偿顺位，理由如下：

若赋予融资借款优于有担保的债权的清偿地位，将严重影响担保制度的运行。担保权的设立就是为了保障债权人的债权到期能得到受偿。如果破产企业融资借款取得优于有担保的债权清偿，那么担保权人极有可能无法得到受偿，担保制度的基础便受到挑战，导致社会交易的不确定性。

赋予融资借款优于有担保的债权的清偿地位，与破产法公平的价值追求不符。若融资借款作为共益债务享有更加优先的地位，则融资借款人可以要求债务人随时清偿，并且可以选择有担保的财产进行清偿，这种单方意思表示便可影响债权人财产的处分，不仅极大的损害担保债权人的利益，同时与破产法平等公平受偿的价值相违背。

综上所述，司法解释三规定破产企业融资借款的清偿不得优于有担保的债权，与我国现行的法律制度是相适应的，相反，若给予融资借款超级优先权，优于有担保的债权清偿，那么将对担保法和破产法的原则和规则相违背。因此，在立法，我国仅仅将融资借款的优先地位介于普通债权和有担保的债权之间。但另一方面，融资债权人对于融资借款这样的优先地位并不满意，在如今的商事交易中，担保制度被广泛应用，债权人为确保自身债权如期受偿，往往都会要求债务人提供特定物的担保，特别是对于破产企业来说，其大部分资产在破产程序开启前，恐怕都已被提供担保。因此，融资债权人在破产程序启动后提供的借款，若直接认定为共益债务进行保护，则仅仅优于普通债权人，而不得优于有担保的债权人，就意味着其风险大大提高，提供融资借款的意愿就会大大减弱。

2、融资借款性质的模糊为其实践适用提供了灵活性。将融资借款直接纳入共益债务进行保护，表面上给予了其更好的保护，激励了融资借款注入破产企业，但实践中，因优先性的问题，融资借款人的权益依旧无法得到充分保障，导致破产企业取得融资借款依旧困难重重。既然纳入共益债务无法给予融资借款足够的保护，于是《司法解释三》规定借款可以参照共益债务优先受偿，一方面为其提供了适用共益债务规定的明确依据，另一方面又未完全将其认定为共益债务，使得在实践中的适用更具有灵活性。

具体来说，融资借款性质的模糊性为实践适用的灵活性提供以下帮助：第一，破产企业融资借款是一个市场化行为，债权人会议与融资债权人之间需要对借款行为展开磋商与谈判，就行为的后果完全可以由参与人自行决定。对于急于取得借款的破产企业，债权人会议会选择基于融资债权人更优先的地位，融资债权人也就更愿意提供借款。此时，融资债权人可能取得比参照共益债务优先受偿更加有力的保障。而当债权人会议未给予融资债权人优先地位时，借款人还可以根据司法解释三，主张参照共益债务受偿，至少可以取得优先于普通债权的地位。第二，破产企业的融资借款需要债权人会议的决议通过，这主要是为了确保借款的共益性。但决议的主体是各个债权人，他们大概率不会给予破产企业以及债权人整体利益考量，而是首先确保自身利益不再减损，此时，若融资债权人愿意接受劣后于某些债权人的地位，那么债权人会议通过借款的可能性会提高，便没有必要强行规定其优先地位。

小结：在我国现行法律制度框架下，将破产企业融资借款通过司法解释的方式，明确为共益债务保护，是符合法理的，但在实践中，明确的共益债务地位对于融资借款进入破产程序可能并无帮助，甚至会产生一定阻力，并且对融资债权人债权的保障力度可能也无法达到其期望。因此，司法解释三规定经融资债权人主张，融资借款可以参照共益债务受偿，既为融资债权人提供了一定的法律保护，同时对融资借款的性质进行模糊化的处理，又增加了实践操作的灵活性，不同的具体案件可以采取不同的处理方式，通过商业行为，平衡破产程序中各方的权益，促进融资借款在破产程序中的引入。

（二）对于“优先于普通破产债权清偿”的理解

《企业破产法》第一百一十三条规定了共益债务优先于第一项职工债权、第二项社会保险费用和税收债权以及普通破产债权。那么司法解释三中，对于“优先于普通破产债权清偿”表述的理解，融资借款是否优先于企业法规定的职工债权以及社会保险费用和税收债权呢？有学者认为，司法解释三中对融资借款的规定是“参照”共益债务，优先于“普通破产债权”，那么就不能将融资借款完全等同于共益债务来操作，是否优先于职工债权以及社会保险费用和税收债权，司法解释三并不明确。笔者更加赞同王新欣教授的观点，即“优先于普通破产债权清偿”的表述应当包括职工债权以及社会保险费用和税收债权，理由包括；1、司法解释三规定融资借款“参照”共益债务优先受偿，即说明融资借款可以按照共益债务的优先地位清偿，应当优先于《企业破产法》第一百一十三条规定的债权；2、此处的“普通破产债权”应当联系后文的“此前已就债务人特定财产享有担保的债权”相对应，即这里的“普通”是指不享有担保的债权，包括职工债权、社会保险费用、税收债权和其他无担保的普通债权。

四、法律规定不足之处

《司法解释三》充分考虑了融资借款在实践中适用的难点问题，为其提供了一定保障与指引。但规定同时也有不完善之处。

第一是为债务人继续营业的限制缩小了融资借款参照共益债务优先受偿的范围。《企业破产法》第四十二条第四项规定了“为债务人继续营业”的限制，司法解释三中，规定融资借款参照共益债务第四项优先受偿，并且也提出“为债务人继续营业”的限制。如此一来，参照共益债务优先受偿的融资借款便受到两项限制，第一项是共益性，即必须是为了债权人的共同利益而借款。共益性同时也是识别共益债务的主要标准，因此融资借款必然受到共益性限制，并由债权人会议对其进行审查决议。第二项是“为债务人继续营业”的限制，司法解释三对融资借款提出的此项限制，限缩了可以适用的借款范围。但是，如上文所述，在不考虑司法解释三的规定下，就融资借款的性质，更加符合共益债务第一项的规定，而不应当参照第四项，限制融资借款的用途。此外，更关键的问题在于，“为债务人继续营业”的限制，将使得一些为债权人共同利益而提供的借款，因为非为债务人继续营业而无法适用共益债务的规定。比如为提高债务人变现财产的市场价值，通过借款对财产进行维护与修缮等。在符合共益债务共益性的条件下，限制融资借款的范围，对于债务人以及其他债权人来说，并无益处，因此笔者认为，融资借款参照共益债务优先受偿，只需要满足共益性的要求，而不必将借款的用途限制为为债务人继续营业。

第二是融资借款不得优先于对债务人特定财产享有担保权的债权清偿的规定过于绝对。特别是用作提升特定担保财产价值的借款，对于担保权人来说，财产价值的提升对自身债权也是有利的，此时保障融资债权人的受偿优先性是合理的。例如在房地产企业破产重整中，未完工的建设项目将严重损害对其享有担保的债权人的利益，而引入融资借款用于项目的续建，将提升项目的价值，那么有担保债权人因融资借款的引入能够保障利益，另一方面也为鼓励融资债权人提供借款，应当认可融资债权人优先于对特定财产享有担保的债权人优先受偿。