非上市企业破产重整经营方案制定探讨

摘要：经营方案作为重整计划的主要内容之一，对于重整计划是否可以获得通过或批准以及获得批准后是否具有可操作性从而实现重整目的具有重要影响。本文以非上市企业的破产重整为探讨范围，对于经营方案在《企业破产法》及其司法解释中的规制进行解读，并提出制定经营方案的基本要求，阐述了经营方案的常见内容以供借鉴，同时提醒制定者应考虑制定经营方案时需要考虑的问题并给予必要分析和提出建议。

关键词：破产重整   经营方案制定  可行性

破产重整是困境企业获得新生的司法程序。如何实现新生，需要在重整计划中回应、解决，此即形成为经营方案。在重整计划中，经营方案与债权清偿方案、债权调整方案并列同为重要内容。从价值功能及广义的角度来看，经营方案形式上既以专章体现在重整计划中，还可以是散见于重整计划中利于困境企业获得持续经营、持续营利能力的有关安排。

一、经营方案的法律解读

《企业破产法》及其司法解释或配套司法政策文件中，均未对经营方案进行定义或进行要素式归纳，只是在《企业破产法》第八十一条、第八十七条明确经营方案应当作为重整计划草案的内容之一，以及法院批准重整计划草案时应审查经营方案的可行性。而结合《全国法院破产审判工作会议纪要》的有关规定看，对于经营方案既有目的性描述(“维持企业的营运价值”、“企业重新获得盈利能力”)，也有方法性描述(重整后企业正常生产经营所需的投资主体、股权结构、公司治理模式、经营方式等与原企业相比的根本变化)。

因此，可以将经营方案定义为重整计划中有针对性地调整破产企业既有产权结构、治理机制、生产经营计划、盈利计划等有助于破产重整企业可持续性生产经营并产生盈利的一系列安排。

不同管理人对于不同企业，所制定的重整经营方案显然会千差万别。而目前专门对于经营方案如何制定的理论或实务文章确实极少，本文以非上市企业为探讨对象，试图就重整计划中经营方案的制定提出基本要求，并对制定过程中可能面临的一些常见问题进行分析阐述提出制定建议。

二、经营方案制定的基本要求

1.经营方案的合法合规性

经营方案涉及企业重生后持续生产经营的多个方面，而合法合规的生产经营活动才会获得法律的保护并因而可持续，故经营方案需首要考虑合法合规性，否则再完美的经营方案均将倾于毫厘。一般来说管理人都会重视“合法性”问题，而可能忽视“合规性”问题，因为“合规性” 需要结合企业或重整项目所在的地区、行业，需审查方案内容与各级政府的政策指令及其短期内的发展趋势、监管程度、行业标准等是否契合。比如矿产能源企业的破产重整，需要审查方案内容是否符合所在省市的最低产能要求、当地的水源保护等特定功能区域是否允许重整项目的后续生产活动、重整后的股东结构是否满足当地行业管理部门对矿产能源企业投资人的资格或资质要求等。

2.经营方案的可行性

可行性是《企业破产法》对法院审查批准重整计划的强制要求，由于《企业破产法》或其司法解释文件中没有给出评判可行性的指标，因此，判断是否具有可行性具有较强的主观性。而法官及多数债权人在掌握案件信息不充分、对行业了解不透彻、参与经营方案制定的工作不深入等情况下，对可行性作出判断是存在较大困难或者作出的判断可能是有较大误差的。由于商业活动会随着市场、政策、行业等的变化而作出调整，重整计划中的经营方案无法桎梏重整后企业的生产经营活动。

因此，可以从以下方面进行可行性的基本判断：一是方案核心内容的执行不依赖于相关权利人的配合。比如在调整出资人权益的情况下，若股东的股权质押给案外权利人(即其非破产案件中的债权人)，将面临需要取得质押权人的同意才能进行股权过户从而才能为重整计划的执行创造基本条件。此时，“取得质押权人的同意”就成为相关权利人配合事项。破产实践中，不少重整案件因质押权人不同意解押而导致重整失败或重整成本额外加大；二是重整的营业事业符合一定时期内当地的产业发展趋势。产业政策对营业事业的发展有重大影响。经营方案不仅需要符合当下的产业政策要求，还应符合今后一定时期内的产业政策发展趋势。比如当地在当下不禁止化工企业的生产，但当地的产业发展规划显示此类企业需要在未来3-5年内有序退出，则结合该企业的偿债方案，若大部分债权的清偿时间处于政策规划的时间区间后的，则该方案缺乏可行性。三是重整投资人有能力盘活待重整的营业事业。进入破产重整的企业都面临缺资金、缺流动性、缺专业团队的困境。因此，重整投资人至少应有能力投入适量的资金重启待重整的营业事业并在专业团队的协作下，确保营业事业可尽快产生流动性从而有盈余还债。

3.经营方案的商业兼顾性

经营方案的狭义指向就是重整企业的主要生产经营活动的各种安排，因此，经营方案的内容必然要具有商业兼顾性，比如重整后企业或向项目的管理模式、投资计划、生产或建设计划、销售模式、融资安排、盈亏测算等。当然，不同行业或不同企业以及不同的重整安排，其涉及的商业安排会各有千秋。从既有经验来看，在重整计划草案表决时，多数国有企业及金融机构均较为关注商业兼顾性，其往往会组织专业人士研判经营方案在商业领域是否具有足以支撑企业破产重生的可能，相较于多数管理人而言，这些机构的商业判断能力更强，因而对管理人或重整投资人提出的经营方案的商业兼顾性提出了更高要求。

三、经营方案的常见内容

1.公司治理机构重建

公司生产经营活动的决策及执行均是通过具体的人来实施。因此，公司重整首先面临的就是治理机构的重建，主要包括决策层调整(又包括现有股东是否及如何释放股权、重整投资人如何持有股权)、执行层调整(根据重整后的经营需要，整合或新增业务部门，提高执行效率)、监督层调整(包括管理人是否及如何监督重整后企业的决策及生产经营活动)。

2.明确破产资产处置方式

整体重整或部分资产重整、部分资产变价处置等对于破产资产的安排，也是经营方案的内容之一。公司重整成功的动力来源在于破产资产如何盘活，故需要盘点清楚资产情况、结合市场需求及重整投资人意愿等明确破产资产处置方式。有时候公司的资产需要高度粘合整体重整才能保障重整成功，有时候需要剥离低效资产、有序盘活优势资产才能保障重整成功，甚至有时候由重整投资人投入可产生经营效益协同的资产重组进重整企业才能保障重整成功。

3.重整投资人的投资引入

具备破产原因的企业，其基本上已陷入财务困境、失去经营及盈利能力。经过破产程序中解除保全措施，已消除了企业自身及其重整资产的生产经营活动限制，此时，重整投资人根据营业事业的需要合理、适时投入重整资金，即可恢复企业运营并形成盈利可能。因此，需要结合案件实际情况加大与重整投资人就其投资计划、营业事业恢复计划进行沟通，结合其最终提出的此等计划在经营方案中编制相应内容，充实经营方案的可行性及商业兼顾性，为重整成功提供必要保障。

重整投资人承诺的投资计划、营业事业恢复计划，也可以作为重整投资协议的组成部分，作为对重整投资人的约束。由于此等计划对重整成功有重大影响，故除了在重整投资协议中约定重整投资人违反计划规定导致重整失败需承担的违约责任，再将此等计划恰当融入经营方案中，作为重整计划监督的内容之一，可顺势将此等计划可如约执行或不能如约执行产生的权利义务归属于债权人。

4.资产处置限制

破产重整后，一般需要将破产企业的股权或营业事业过户、移交给重整投资人，在重整投资人非一次性提供偿债资金的情况下，一方面可能需要由重整投资人提供适当担保，另一方面可以考虑限制重整投资人将获得的股权或营业事业设定质押、抵押等权利负担，控制新增债务对重整资产价值的“侵蚀”，以保障重整后债权人的清偿利益不受重大不利影响。

四、经营方案制定时需要考虑的问题

1.困境原因矫正导入经营方案

企业陷入经营困境，不外乎是自身原因或外部原因甚至是两相叠加作用引起。自身原因包括企业不断扩大投资、融资成本高企、决策管理监督机制欠缺或失灵、产品或工艺升级淘汰等，外部原因包括经济发展下行、产业政策或地方政策调整、信贷支持减弱、诉讼或执行措施“卡断”现金流等。

管理人应通过调查、分析，识别出破产企业陷入困境的原因，并结合已具备的重整条件及重整投资人的意愿，对造成困境的原因进行矫正，去杂存精，消赘留势，提出有针对性的重整经营方案，防止重整后的企业“旧病重发”。

2.强裁要素预先安排

重整计划草案能否获得债权人会议的表决通过，往往会受到多种因素的影响：偿债周期是否较短？普通债权的清偿率达到多高？重整投资人盘活营业事业的能力展示及可投入的资源？各分组中大额债权人对于债权审查结果的接受程度及与管理人或法院沟通顺畅程度？国有企业领导层对重整工作的理解或支持程度等。实践中大额债权人“一票否决”的情况也较为常见。因此，在制定重整计划草案时，有必要预先考虑法院的强裁要素而有机会实现破产程序“公平清偿债务”的精神。

如前述，法院强制批准重整计划的法定要素是重整计划的“可行性”。则为了确保经营方案具有可行性，在招募到重整投资人的情况，管理人应加大与其沟通经营方案的内容并进行必要的指导、校正；若没有招募到重整投资人但需要继续重整，则为了获得法院认同，有必要借助评估审计机构对企业持续经营能力及预期盈利价值的专业报告以及留守聘用人员或专家的书面意见，作为对经营方案具有可行性的说明文件。

3.职能部门支持

在营业事业涉及较多行政职权监管的领域，经营方案中的有关安排必须事先考虑相关职能部门的支持问题。比如，在房地产公司破产重整中，若涉及待开发土地的调规调容、征收、证照更换等均需要考虑是否能取得当地政府的支持；在特种行业公司(如能源、化工企业)重整中，国家及地方政策对行业的监管范围、力度、方式等，需要考虑是否影响重整后的企业可持续生产经营。

五、结语

重整计划是破产企业重生的序章，而经营方案则是其中的关键段落。制定经营方案，涉及跨学科、跨领域的工作，涉及与法院、政府、债权人、投资人等的大量协调沟通工作，需要糅合重整投资人意愿及债权人利益实现诉求，更需要考虑法院对“可行性”的审查要求以及行政监管职权的介入程度及影响，确保方案内容可以在企业重生后行得通、有实效。