关于预重整制度下临时管理人的确定

关于预重整制度下临时管理人的确定

引言：世界银行建议中国通过“激励机制促使企业在出现债务危机时尽早启动破产程序，考虑建议一个新的破产前程序。”[1]2020年5月15日，最高人民法院印发的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》明确将“预重整”作为化解债务危机，实现对企业尽早挽救的手段之一。目前《中华人民共和国企业破产法》（下称“《企业破产法》”）未规定预重整制度，但各地法院积极探索并开展相关工作。2021年10月31日，国务院发布《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》提出“进一步完善破产管理人选任、预重整等制度。”笔者认为在预重整制度下“临时管理人”作为重要角色，完善预重整制度的第一步就是要解决临时管理人如何确定的问题，比如其选任模式、角色定位、衔接转任、资格条件等，均会实质影响预重整的启动及开展。

一、预重整制度的再认识及其优势分析

2018年3月，最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十二条提及“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”，自此全国对于预重整制度的探索实践如雨后春笋般开展。经初步统计已公开的裁判文书，截止目前关于预重整的决定书已涉及全国26个省份，上网文书已超过1000份。因此，虽然预重整制度在我国立法层面尚属于空白状态，但司法实践已倒逼各地市法院纷纷出台相关规定。据不完全统计，全国现已有42个关于预重整程序的指引或者规程。[2]

“预重整”通常是指债务企业在进入《企业破产法》规定的重整程序之前，由债权人与债务人、出资人等利害关系人就债权债务等事项进行庭外商业谈判以期达成重整计划草案，挽救企业债务危机的一种新型重整制度。预重整衔接“庭外重组”与“庭内重整”，往往被误认为是独立于二者的第三种程序。其实不然，预重整是在《企业破产法》规定的重整程序和庭外重组两种制度的基础上融合创新产生的提前介入企业挽救的辅助模式，其在吸收两者利弊的情况下，可有效避免重整程序的耗时靡费，节约司法资源，提高债务企业进行重整的效益。从程序设计上来看，预重整较为依赖于重整程序，具备重整程序预备工作的性质，其最终成果即重整计划草案也要体现在重整程序中。倘若在预重整阶段可以直接帮助债务企业摆脱困境，则无需进入重整程序，那么此前的预重整阶段性质就转化为庭外重组。故简而言之，在正式启动重整程序之前，债务人、债权人及其相关利益主体为挽救困境企业开展的自主协商谈判工作就是预重整制度的核心价值所在。

与《企业破产法》规定的破产重整相较，预重整制度主要具有以下几点优势：其一，从成本和效益方面考量，预重整制度提前处理债务企业所涉及的疑难问题，解决重整程序中存在的期间长、成本高等问题。其二，从风险防控角度来看，预重整制度有利于可以进一步识别债务企业的重整价值，促进重整可行性的提高，减少债务企业直接进入重整程序可能面临的失败而转入破产清算的不可逆的风险。其三，从实际情况出发，现阶段我国重整案件的债务人类型主要为涉及众多购房者权益的房地产开发公司、债权人较多或债权债务关系复杂影响社会稳定的大型企业、具有金融和准金融机构性质的小额贷款公司、保险公司、融资担保公司等；涉众涉稳的案件各方利益冲突，理应将维稳工作前置。通过预重整制度在纾解法院审理压力的同时可以协调政府、投资人等主体化解矛盾，维护社会稳定。

二、预重整制度下临时管理人的选任模式及相关规定

预重整制度能够解决庭内重整程序的高成本问题，同时也能避免完全庭外重组的谈判“钳制”问题。[3]为保障预重整制度的顺利开展，我国各地司法实践均以设置“临时管理人”的方式来主导和处理预重整阶段的事务，实践中预重整管理人通常以政府部门指定、人民法院指定、或竞争选任等方式产生，也有采取普通债权人、债务人在管理人名册中联合推荐的方法来选任预重整管理人的做法。[4]此外关于其名称存在“临时管理人”、“预重整管理人”、[5]“预重整辅助机构”[6]等说法，本文统一使用司法实践中较为普遍的“临时管理人”之称，以下不再赘述。现阶段，预重整制度在破产实务中已经开始应用，并且取得了一定的经济和社会效益。笔者通过梳理以下29份各地出台的预重整制度文件，就临时管理人相关规定进行简要摘录，并对其选任模式进行初步总结。

表1 预重整中临时管理人的相关规定

（一）由政府主导或参与选任

当下预重整的司法实践中，由政府直接选任临时管理人的模式较少。例如温州市人民政府办公室发布的《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》第九条规定，“对于债权人数众多、金额较大、案情复杂的个人债务集中清理工作，属地政府可进行预清理，并指定入选人民法院管理人名册的中介机构负责具体工作。”该方式系在开展个人债务清理试点府院联动的特殊情形下产生。关于政府及相关部门参与的具体方式，江西省高级人民法院《关于审理企业破产预重整案件工作指引》赣高法〔2022〕63号第十三条第三款第（三）项规定，“当地政府或者主管部门推荐的我省破产管理人名册在册中介机构，且债务人、主要债权人无异议的，人民法院可直接指定其为临时管理人。”预重整过程中的维稳、政策优惠、协调联络等问题离不开政府的支持，充分发挥政府在预重整中的协调作用可以有效提高预重整的成功率。[7]对于需由政府牵头或协调的案件来说，采用政府推荐与人民法院指定有机结合的方式选任临时管理人，更有利于推动预重整案件的进程。

（二）参照破产管理人的选任，由人民法院进行指定

《企业破产法》第二十二条规定，“管理人由人民法院指定”，《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（下称“《管理人规定》”）对于管理人名册的编制、管理人的指定与更换进行了更为细化的规定。目前破产案件由人民法院指定管理人的模式在全国范围内已形成较为完善的制度体系，各地区高级人民法院根据本辖区的具体情况由本院或所辖中级人民法院编制管理人名册。预重整制度下临时管理人的选任，亦可参照破产管理人的相关办法执行。结合表1具体包括以下几种方式：

1、随机方式。即在每个预重整案件中，人民法院根据适格的候选名单采取候选、抽签、摇号等随机方式公开指定临时管理人。该种方式是大多数普通类型破产案件采取的常用方式。比如深圳市中级人民法院发文规定“管理人一般通过摇珠方式在一级管理人中指定”,成都市中级人民法院指定预重整管理人可以采用的方式“（一）编入本院管理人名册的一、二级管理人和会计师事务所自愿报名并随机摇号产生”，佳木斯市中级人民法院规定“临时管理人通过随机方式在全省管理人名册中选取。”

2、竞争方式。公开竞争选任作为另一种实务中常见的方式，可以与随机方式并行。比如北海市中级人民法院规定“通过轮候方式或竞争方式指定临时管理人”，大连市中级人民法院规定“通过公开摇号或者竞争方式指定临时管理人”等。此外，该种方式通常适用于影响重大、法律关系复杂、涉及利害关系人人数众多的重整案件或者特别重大的案件，作出相关规定的有北京市破产法庭、银川市中级人民法院、眉山市中级人民法院等。《管理人规定》第二十一条关于破产管理人的竞争选任方式，限制范围是“对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件”。

3、推荐方式。破产程序中此种方式一般适用于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件。预重整制度下具有提名或推荐的权利的主体包括但不限于债务人、主要债权人、金融机构债权人委员会、政府有关监管部门或主管机关、投资人等。人民法院根据相关主体推荐的在册管理人，可以指定其为临时管理人。比如于2022年6月1日生效的《上海破产法庭预重整案件办理规程（试行）》第七条的相关规定。[8]

4、直接指定的方式。即人民法院在决定对债务人进行预重整的时，直接在编入法院名册的管理人中指定临时管理人。重庆市第五中级人民法院、厦门市中级人民法院、贵州省高级人民法院等发文关于临时管理人的指定，均采用由人民法院直接指定的方式。此外，优先采用或原则上采用推荐方式确定临时管理人的，如无法达成一致意见的情况下，最终大多是采用由人民法院直接指定的方式。比如威海市中级人民法院《关于审理预重整案件的操作指引（试行）》第七条第二款的规定“上述主体对临时管理人人选意见不一致或无推荐意见，由人民法院依法指定。”

（三）相关利益主体协商，联合推荐已编入名册的管理人

经相关主体协商后联合推荐的模式，与上文中所述的推荐后最终由人民法院指定的方式不同。此种模式下相关主体的协商推荐具有终局确定性。比如广州市中级人民法院《关于破产重整案件审理指引（试行）》第二十五条规定“人民法院决定进行预重整的，应当同时指定临时管理人。临时管理人可以由债务人与主要债权人协商一致推荐产生，也可以由有关监管部门、机构推荐产生。推荐人选应当优先从《广东省破产管理人名册》中产生，也可以从广东省外在册管理人中产生。推荐人选不得违反企业破产法第二十四条的规定。”成都市中级人民法院发文规定的方式“（二）债务人、初步审查享有普通债权总额 1/2 以上的债权人和政府有关监管部门或主管机关可在本院管理人名册的一、二级管理人和会计师事务所中共同推荐产生。”威海市中级人民法院《关于审理预重整案件的操作指引（试行）》第七条规定“预重整期间，由债务人与主要债权人协商一致推荐产生临时管理人，推荐人选应当优先从《山东省破产管理人名册》中产生，也可以从山东省外在册管理人中产生。推荐人选不得违反《企业破产法》第二十四条的规定。推荐产生的临时管理人应当报人民法院备案。”

该种模式下当事人意思自治的程度在庭外商业谈判中得以充分彰显，政府、法院等公权力属性较弱，更有利于推进重整案件审理。诚如有学者所言，“从预重整的运作模式出发，债务人或债权人的意愿和选择决定了预重整的启动和走向，其应该是预重整的主导者。”[9]

三、临时管理人的角色定位及衔接转任

（一）临时管理人的角色定位

预重整兼具私力脱困的灵活和司法脱困的权威。推动预重整的开展，必须先从企业经营的角度认识预重整的作用，明晰企业、法院以及行政机关在预重整中的地位。[10]同理，预重整在企业经营的动态中，必须明确临时管理人的角色定位。如前所述，预重整与法定的重整程序不同。预重整制度下临时管理人并不是《企业破产法》规定的管理人。而且，预重整制度不必然转入重整程序，即便成功转入重整程序，结合表1所列各地市的相关发文规定，临时管理人也不一定被认定为正式的管理人。比如苏州市吴江区人民法院《审理预重整案件的若干规定》第二条规定“受理重整申请后，本院根据临时管理人履职表现决定是否转为重整案件管理人。”《河北省企业破产管理人协会管理人承办破产重整案件工作指引（2019版）》第二十条规定，“经预重整进入重整程序的案件，债务人、债权人、债务人的出资人等各主要利益相关方以及临时管理人，可以请求人民法院指定临时管理人为破产重整案件的管理人。人民法院可以根据实际情况，指定临时管理人为管理人。”

在预重整制度下，临时管理人职责范围包括调查债务人财产状况，制作财产状况报告；核查债务人债权债务情况；根据债务人资产状况选聘审计、评估机构分别进行审计、评估；监督债务人自行管理财产和营业事务等核心内容。笔者认为虽其名为“临时管理人”但绝不仅仅是一个辅助机构，其所担任的职能决定了其在预重整制度中的重要作用，同时由其主导产生的成果也是重整程序的保障。

（二）临时管理人的衔接转任

关于临时管理人的衔接转任，原则上一般优先指定临时管理人为重整案件的管理人。目前较为统一的禁止转任条件为“存在《管理人规定》第三十三条、三十四条规定情形的，或者存在其他证据证明临时管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的”，人民法院应当重新指定管理人。实践中其他考虑因素包括临时管理人的履职情况、出现回避情形、债务人的实际情况及工作复杂程序、主要债权人的意见、征询属地政府意见以及其他相关利益主体意见等。

四、关于临时管理人资格条件的相关问题

（一）临时管理人是否应受管理人名册的限制

预重整制度中临时管理人的选任范围与各地区编制的管理人名册息息相关，甚至明确规定“应当”“优先”从本院管理人名册中产生。结合表1目前临时管理人的选任无论是法院指定还是共同推荐均倾向于考虑已编入管理人名册的机构。但对于是否仅限于“本法院”“本省”各地实践中略有不同。比如资阳市中级人民法院《关于审理企业预重整案件工作指引（试行）》中规定“预重整管理人的选任范围不受本院管理人名册的限制”，广州市中级人民法院发文“推荐人选应当优先从《广东省破产管理人名册》中产生，也可以从广东省外在册管理人中产生。”遂宁市中级人民法院发文规定“临时管理人应系编入《四川省高级人民法院企业破产案件管理人名册》或《四川省遂宁市中级人民法院企业破产案件管理人名册》的社会中介机构或其他具有企业破产管理人资格的组织机构。”笔者认为预重整制度混合庭外重组的商业谈判形态，应以当事人的合理信赖为基础，不必拘泥于本地区管理人名册抑或管理人级别等限制。

（二）具有一定利害关系是否可以担任临时管理人

《管理人规定》第二十三条第（四）款规定“现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为《企业破产法》第二十四条第三款第三项规定的利害关系，即属于《企业破产法》明文规定的不得担任管理人的情形之一。预重整制度下临时管理人与正式管理人不同，那么这种情况下在册的律师事务所、会计师事务所等社会中介机构是否能担任临时管理人？有人认为具有一定的利害关系有助于了解债务人企业的实际情况，获取债务人、债权人的信任，尽早助力企业脱困。但毋庸置疑的是该种情形下，客观存在的利害关系已被明文禁止担任管理人，如若在预重整制度中允许其担任临时管理人，那么如何与重整程序衔接？笔者认为此种情形下，一方面影响其“依法、公正”执行职务，履行临时管理人的职责，另一方面与《企业破产法》规定相悖，在实务中适用的可能性甚微。然对于仅代理债务人一两起案件的律师事务所等参与度较低的机构，能否担任临时管理人笔者认为值得商榷。

五、结语

为了进一步优化营商环境，尽早挽救债务企业对于我国经济发展愈加重要。预重整将法院破产重整程序中债权债务清理、债权人会议等工作提前到正式重整程序之前，从而大大缩短了破产重整程序的时间。除此之外，还保全了债务企业的商业价值。[11]诚如学者所言，预重整制度应在人民法院的指引下，通过具有破产管理人资格的社会中介机构介入处理，来实现预重整与重整的有效衔接。[12]当下关于预重整临时管理人的确定，全国各地市的实践各有千秋，亟需从立法层面进行统一标准，尽快实现债务人企业的自救之路。

脚注

[1]世界银行报告《中国优化营商环境的成功经验：改革驱动力及未来机遇》，2020年8月27日。

[2]吴忠健、姜琪：《预重整程序规则汇总》，通商律师事务所，2022年5月30日。

[3]王佐发：《预重整制度的法律经济分析》，载《政法论坛》2009年第2期。

[4]张旭东：《债权人选任管理人与中国破产法的演进》，中国法学会2019年部级自选课题的研究成果。

[5]成都市中级人民法院2020年8月24日发布的《破产案件预重整操作指引（试行）》第八条；银川市中级人民法院2020年9月9日发布的《关于审理破产预重整案件的工作指引（试行）》第七条。

[6]重庆市第五中级人民法院2021年1月8日发布的《预重整工作指引（试行）》第二十五条。

[7]浙江省杭州市余杭区人民法院课题组《房地产企业预重整的事务探索及建议》，载《人民司法应用》2016年第07期。

[8]《上海破产法庭预重整案件办理规程（试行）》第七条前两款规定：债务人或债权额合计占已知总债权额二分之一以上的主要债权人，可以向法院书面提名临时管理人人选。被提名人选已编入管理人名册，且不存在不宜担任临时管理人情形的，法院确定其为临时管理人。

金融机构债权人委员会可以根据中国银保监会、发展改革委员会、中国人民银行、中国证监会《金融机构债权人委员会工作规程》（银保监发〔2020〕57号）的相关规定，代表成员机构向法院推荐临时管理人。

[9]潘光林、方飞潮、叶飞：《预重整制度的价值分析及温州实践——以温州吉尔达鞋业有限公司预重整案为视角》，载《法律适用》2019年第12期。

[10]曹文兵、朱程斌：《预重整制度的再认识及规范重构》，载《法律适用》2019年第2期。

[11]张晓涵、张敏、杨念：《困境房地产企业的预重整之路》，载《现代商业》2021年第6期。

[12]陈唤忠：《预重整制度的实践与思考》，载《人民司法》2019年第22期。