叶建平 叶子涵 | 个人破产制度如何登堂入室

个人破产制度如何登堂入室

叶建平 叶子涵

从相关方面观察，近来个人破产制度建设出现冷热失调、走向迷茫的现象，其最主要的表现有两个方面：一在个人破产的发展基础上，一方面各地立法、司法实践不断单兵推进，另一方面质疑反对之声从未断绝；二在个人破产的立法模式上，一方面有人主张单行立法，然而碍于基础不足、问题不少；另一方面有人主张融入企业破产法，然而又似有障碍、前路未明。于此亟宜洞察情形，理清思路，导向正途，锻铸修化，而待早日迈向光明正大的大殿。

一、洞察情势识紧迫

关于个人破产立法必要性、可行性谈论者众，实属无庸争议。个人破产为保护债权人、债务人最大利益，于确立并强化诚信原则，维护市场和社会秩序，理顺市场规则和机制等方面功能巨大，众人之述备焉。当前更需要强调的是立法的紧迫性，特别是为保护社会活力、为实现共富目标、为走出执行困境、为消除地方立法、改革创新中的法治割据等情等势，均表明务宜极速建制立法。

个人破产紧迫之情表现甚多，单就失信被执行人名单数字观察，其数之庞大，即令人心急如焚。多年前 ，最高法院曾有领导报告指出，历年积累执行不能案件1600万件。2018年10月24日最高人民法院院长在第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上关于所作《人民法院解决“执行难”工作情况的报告》指出，2016年-2018年9月，全国法院累计发布失信被执行人名单1211万例，限制购买机票约共1463万人次。这些年来，公开发布的失信被执行人名单一直上涨，到前年涨至1500余万例时改为按同一主体多案合一计数，缩为500多万个主体，但到2021年底时又涨到了715多万个，其中绝大部分是自然人，这个数字保持平缓上涨，表面上看是有人下榜有人上榜，实际上很大部分下榜的是按照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定在终结本次执行程序后确无财产可供执行而删除名单的，实质履行情况并没有改变，多年下来，人民法院执行不能的案件累计数字前后估计可能已达3000余万人。根据有关规定，被执行人家庭成员也会受到影响，按一家三口计，我国直接受影响者可能已达9000余万人，除了法院发布的名单之外还有人民银行等其他部门发布的失信名单，而且还有更多的限制高消费名单，这个数字已经极其庞大，其中相当数量属于确无财产可供执行的“执行不能”的案件，对于这些案件，破解“执行难”是认识悖论，是无解的矛盾困局，完全徒耗国家和社会资源，这几年“执行难”非但没有真正解决，反而执行案件数量再度上升，2021年度执行收、结案件各超1200万件，需执行案件数量占全部有履行内容的生效裁判数量的比率再度突破新高。

无解的“执行不能”案件以及其他客观上几近无望清偿的债务不单限制了债务人的活力，债权人同样被缚在僵尸债务链上空耗期冀，不仅严重影响我国的国际形象，而且严重限制了社会活力。如果继续无视或者迟疑不决，恐怕不是简单经济危局的问题。让人恐慌的不是现有失信人数、处于破产状态的人数，因为其他国家地区也面临同样的社会风险。真正让人恐慌的是我们的社会缺失制度保护，健康发展的基础缺失制度保护！

二、挖掘资源夯基础

本土资源最结实。很多人认为我国没有个人破产的文化传统、制度基础，建立个人破产为时尚早。实际上这是一种认识误区。

我国不少地区历史上一直有摊帐、倒场等终结性清算的传统做法，至于正式国家制度则更加丰富。在清末变法修律之时，在宪法大纲出台之前，我国就于大清光绪二十九年（1906年11月11日）颁布了《钦定大清商律破产律》，明确适用于商人、非商人；1915年11月16日，司法部依呈准指令及1916年8月12日国府令暂准参酌采用《中华民国破产法草案》，即奉行一般破产主义；1931年，《香港破产条例》，适用于任何人在其有破产行为时；1934年10月22日，中国政府公布施行《商人债务清理暂行条例》，专门针对消费者个人；1935年7月17日，通过《中华民国破产法》，奉行一般破产主义和和解前置主义。1954年9月29日，最高人民法院办公厅作出《关于破产工商户拖欠保险费处理意见的函》；1955年1月27日，最高人民法院《关于破产私商所欠公款或私人债务及当事之罚没款可否以公债抵偿问题的批复》；1956年3月30日，国务院关于私营企业实行公私合营的时候对债务等问题的处理原则的指示，提及破产；1956年1月，最高人民法院作出《关于私营企业破产还债程序中的问题的批复》；1957年1月，最高人民法院作出《关于破产清偿的几个问题的复函》；1988年6月3日，国务院通过《中华人民共和国私营企业暂行条例》，其第十八条：私营企业破产，应当进行破产清算，偿还债务，具体办法另行制定。1997年7月11日，台湾公布《消费者债务清理条例》；1999年10月8日，澳门本地制定的《民事诉讼法典》在其第十二编用164个条文（第1031-1094条）规定了破产的内容，奉行一般破产主义。

可见，个人破产并非完全陌生的事物，也不是没有制度基础。当前，不少人泛泛而谈没有个人破产基础，是不了解情况；而声音较多的条件限制论者所谓财产登记、诚信制度、社会保障不完善凡此等等，均不足论，古老的个人破产起源于数千年前，现代的个人破产成熟于数百年前，我国当前的社会基础远胜于他国几百年前的历史状态不知凡几；另有一些认识退缩论者，强调个人破产保护诚实而不幸的债务人，然则何以事先界定，至于何处而止，则语焉不详，究其实质，其与逃废债恐惧论者认知无二，无非藏匿私与，然而何以事先而知，究宜如何处置，同样语焉不详，仅仅忧惧而已，如尽以此认知，则天下尽为有罪之人、违法之人、失信之人，固执此见必碍成事，但择其善或有助谋事更加周全。

探究完善破产制度，要认识其目标是将相关主体从无益无解债务困局中解脱出来，实现债务人经济社会生活复苏，重振旗鼓，和谐共赢；要认识破产制度的功能，在于通过调整债务清偿方式，遏制相关财产的进一步损耗，抑制因经营失败、债务处理失当而对社会经济秩序的冲击，疏通因拖欠债务而引起的社会运行的阻滞，以免阻碍社会发展。破产制度从其诞生之日即有防弊之法、救济之途、严苛之责，且在一般的个人破产之外还有遗产破产、刑事破产等等类别情形，我国本土制度资源也有遗产破产清算之类的规定。真正的个人破产制度建基于效益论、尽责论、终结论，谋求债权人、债务人和社会利益最大化，在成本控制下追求债务人务尽责任，在社会资源复生和社会活力保障目的之下及时终结无益的僵尸状态困局。

三、凝聚共识促建设

宪法是最大的共识。破产制度是经济宪法也是社会宪法，虽是学术之谓，但在实际上确与宪法密切相关。

简单查对过世界宪法，对破产内容作过相关规范的宪法至少有三十多个，其中大部分与个人破产有关，且我国历史上以及当代现行宪法性法律中也均有相关的规定。如我国民国时期的《湖南省宪法》第三十条将“受破产宣告，尚未撤销者”作为“选举省议员之权”的除外情形之一；我国现行《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第七十九条则规定了“香港特别行政区立法会议员”如有“破产或经法庭裁定偿还债务而不履行”等情况之一的，“由立法会主席宣告其丧失立法会议员的资格”。

其他国家、地区宪法中的破产规范内容丰富，简单考察其相关内容，主要有这么几个方面：破产法律制度的立法权归属，从现有立法例考察，均属于国家最高立法机关享有，而非地方或者联邦政府；破产管理是对他人财产神圣不可侵犯的宪法原则的突破，需要宪法性的处置规范；确立破产的宪法基础，不少国家明确被判为破产的人的或破产的法人团体的财产，是为了破产人的或破产法人团体的债权人的利益和依此也为了有权在该财产中享有权益的其他人的利益；国家利益、职工利益债权在破产中的处置；破产管理人的任职、从业规范；破产人的公民权、选举权等个人基本权利和自由的适当限制及相关处置，等等。更多了解这些方面的内容也可以为我们提供有益的启示。

四、突破常规选模式

当前理论界和立法界谈个人破产制度立法模式主要有两种观点， 一是单行立法，二是在修改企业破产法时融入个人破产内容。

有专家学者建议个人破产单独立法，所赖可能有体量较小容易通过的好处，但单行立法并非上策。鉴于破产制度基本法理一致、基本原则一致、基本程序一致，一法统辖，方显简明协调。如果另行立法，易滋其弊：一则易致法律体系臃肿，同位规范交叉紊乱；二则造成制度规范重复，雷同致呆类似致歧；三则易致法律适用困扰，难免适用条件错乱，给引用法条带来困扰；四则难保解释口径一致，徒生新的冲突；五则难以实现协同发展，一法修改往往需要他法同步修改。因此，单行立法的必要性并不充分，并且可能出现更多问题。

另有专家学者建议在保留现行《企业破产法》名称的基础纳入个人破产的内容，最大的考虑是顺应了全国人大常委会2021年度立法工作计划，该计划中将企业破产法（修改）列为初次审议的法律案，但这种模式主张也并不理想，因为存在名实不符的问题。根据我们粗浅的观点，实际上不必宥于年度立法计划分类用词。年度计划为工作提供了良好的指引，但计划的变更调整也是客观的要求，即如刚刚过去的2021年度就有增补调整，立法模式完全可以突破常规思维方式和模式限制。我国已经积累了不少立法经验，没有必要重复以往的立法老套路：其一，许多曾经有过无限分类立法的事例，到最后都走到了系统立法。如外商投资三法先按对象、管理方式分类制定《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》，然后再走向统一立法制定《外商投资法》；再如从先前分类制定《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》，再走向统一《合同法》，再走进《民法典》。其二，我国在法律修新废旧、立新废旧的演变历程中，积累了丰富的经验，2006年企业破产法也是立新废旧的模式。同样，在2021年度立法工作计划中，将环境噪声污染防治法（修改）、医师法（修改执业医师法）作为初次审议的法律案之一，然而最终是通过了《噪声污染防治法》、《医师法》，废止了《环境噪声污染防治法》、《执业医师法》。可见，完全可以灵活对待立法计划。

因此，遵循立法发展的规律，顺应中国破产制度发展、完善的要求，采用法典化的形式，修改现行企业破产法，将之修改为一般适用的统一的破产法（或法典），是较为理想的选择。根据实际情况，参考我国历史，借鉴各国成例，我们强烈建议全国人大常委会将之列为2022年度立法工作计划初次审议项目，并且根据现实的紧迫要求和快节奏立法的发展趋势，争取尽快审议通过。

五、精雕细琢求完善

破产制度经过数千数百年历史发展，经过多国广泛实践，核心内容基本稳固，个人破产方面也是如此，但基于主体或者对象的个人性及其相关的特殊性，有必要在申请条件、程序空间等方面进行一些特别化的处理。

破产制度之中与个人破产相关的关键内容主要是自由财产、债务豁免、失权（限权）、复权等方面，这几方面已有足够丰富的成例可供借鉴，更有可以利用的本土资源，诸如深圳的个人破产特区立法、浙江等地的个人破产实践探索均有可以总结的经验。从制度建设构想上考虑，最可参照的是公司法的相关架构，公司法上用“一人有限责任公司的特别规定”“国有独资公司的特别规定”的办法对两大特殊主体进行了专门规定，我们曾拟了一个破产法典草案建议稿，也遵循同样的逻辑，希望可以提供立法参考，对个人破产、法人破产以及其他特殊主体破产的内容作出特别规定。同时基于中国各地发展不平衡以及地区的特殊情形，适当作出授权性规范，授权最高人民法院作出司法解释、或者由相关高级人民法院作出具体规定。与此同时，参照各国宪法例，适时在我国的宪法中对破产相关事项作出明确规范，亦为必要之举。

个人破产制度建设具有强大的制度逻辑和法理，其强大的根基在于社会需求，在于社会风险化解和共同体关怀；关键的根基在于制度功效，在于其活力工具、保障机制的理性运用；生长的根基在于制度环境，在于其及时止损、积极化险、公平偿债、重在拯救制度理念的广泛而有效的运用，我们期待个人破产制度登堂入室这一天早日到来。