最高院：诉讼中被告破产无需将案件变为确认之诉？

破产程序是执行程序，是发生在审判程序之后的司法程序，在破产程序中对判决书确定的部分内容停止执行，是依法行使司法执行权力，并非审判权力，不发生以司法执行权力替代司法审判权力的情形。

裁判摘要

最高人民法院认为，华盛镁业公司在二审期间破产，其主张依照企业破产法的规定，案涉债权应于破产案件受理之日，即2015年12月15日停止计息。破产程序是在债务人财产不能清偿到期债务的情形下开始的，为保障所有债权人均能得到一定程度的财产分配，自破产案件受理之日起，停止向债权人给付利息，故在企业破产法中有关于停止计算利息的规定。企业破产法关于利息计算停止的规定是指债权利息给付的停止，并非否定债权利息的存在。审判程序是对有争议的债权债务关系及给付内容的具体确定，生效判决书是执行根据。破产程序是执行程序，是发生在审判程序之后的司法程序，在破产程序中对判决书确定的部分内容停止执行，是依法行使司法执行权力，并非审判权力，不发生以司法执行权力替代司法审判权力的情形。华盛镁业公司关于因其破产本案应变更为确认之诉，应自破产案件受理之日起不再判决利息的观点不成立，本院不予支持。

九民会纪要

110.【受理后有关债务人诉讼的处理】人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后继续进行。债权人已经对债务人提起的给付之诉，破产申请受理后，人民法院应当继续审理，但是在判定相关当事人实体权利义务时，应当注意与企业破产法及其司法解释的规定相协调。上述裁判作出并生效前，债权人可以同时向管理人申报债权，但其作为债权尚未确定的债权人,原则上不得行使表决权，除非人民法院临时确定其债权额。上述裁判生效后，债权人应当根据裁判认定的债权数额在破产程序中依法统一受偿，其对债务人享有的债权利息应当按照《企业破产法》第46条第2款的规定停止计算。人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第58条的规定提起债权确认之诉。

九民会纪要理解与适用

《企业破产法》第20条规定：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。据此，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产后继续进行。对原告的给付之诉，人民法院没有必要向当事人释明让其改为确认之诉，一是因为根据给付之诉判决，管理人也能够确认债权数额，不是非得根据确认之诉判决管理人才能确认。二是因为如果必须改为确认之诉，那么之前已经生效的给付之诉判决，管理人怎么能够据此确认债权数额？人民法院根据当事人提出的诉讼请求进行裁判，但须在判项中说明，权利人只能在破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿。

山西银光华盛镁业股份有限公司、重庆进出口信用担保有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民终123号

上诉人（原审被告）：山西银光华盛镁业股份有限公司，住所地山西省闻喜县北城区大运路**。

法定代表人：任龙太，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董志强，山西众志诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚璇，山西众志诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆进出口信用担保有限公司,住所地重庆市北部新区黄山大道中段****

法定代表人：向涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵一桦，该公司员工。

委托诉讼代理人：李金妍，重庆康实律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西闻喜银光镁业（集团）有限责任公司,住所,住所地山西省闻喜县姚村工业园区中路**

法定代表人：任龙太，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董慧平，山西众志诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：任龙太。

委托诉讼代理人：祁倩，山西众志诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：孙焕意。

委托诉讼代理人：祁倩，山西众志诚律师事务所律师。

上诉人山西银光华盛镁业股份有限公司（以下简称华盛镁业公司）因与被上诉人重庆进出口信用担保有限公司（以下简称进出口担保公司）、山西闻喜银光镁业（集团）有限责任公司（以下简称银光镁业公司）、任龙太、孙焕意追偿权纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。期间，山西省闻喜县人民法院以（2015）闻民破字第3号民事裁定书裁定受理华盛镁业公司破产案件并致函本院，要求适用《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定，中止本案审理。本院经审查，依法裁定中止本案审理。后根据进出口担保公司的申请，本院依法对本案恢复并开庭进行了审理。上诉人华盛镁业公司委托诉讼代理人董志强、姚璇、被上诉人进出口担保公司委托诉讼代理人赵一桦、李金妍、被上诉人银光镁业公司委托诉讼代理人董慧平、被上诉人任龙太、孙焕意共同委托诉讼代理人祁倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华盛镁业公司上诉请求:依法撤销原判第二项关于由华盛镁业公司向进出口担保公司支付逾期保费6566.59元的判决，改判由进出口担保公司向华盛镁业公司退还担保费用120万元。事实与理由如下：华盛镁业公司与进出口担保公司签订的《融资担保委托合同》约定，进出口担保公司担保借款金额为6000万元，担保期限为18个月（到期日为2015年5月29日），担保费用不予退还的3种情形，变更合同必须有书面形式等条款。在进出口银行发放贷款的当日，就其就按照合同约定向进出口担保公司支付了180万元的担保费用，已完全履行了合同约定的义务。而进出口担保公司在收到进出口银行向其出具的《承担担保责任确认函》后,既未与华盛镁业公司协商，也没有书面变更合同的情形下，就单方进行了代偿行为，已构成违约。合同约定的担保期限到期日为2015年5月29日，进出口担保公司擅自变更合同，已构成违约，依法应当向华盛镁业公司退还相应的担保费用120万元，且该退还行为也不违反《融资担保委托合同》第二条第五项的有关约定。鉴于进出口担保公司违约在先，故华盛镁业公司对其资金占用费承担的利息应按银行同期贷款利率计算，且应从担保到期日即2015年5月29日起算。进出口银行认为华盛镁业公司存在严重违约行为，与事实不符。华盛镁业公司不仅没有陷入经营危机，而且经营状况良好，且为贷款提供了土地、房产和个人担保。进出口银行可能与进出口担保公司存在某种利益关系，提前宣布贷款到期，系其双方恶意磋商，骗取的担保费用，理应予以退回。本案恢复审理后，华盛镁业公司又补充上诉意见如下：请求：1.撤销本案一审判决，并将本案案由由请求之诉变更为确认之诉；2.判令确认华盛镁业公司欠进出口担保公司代偿本金59920153.42元；资金占用费以本金为基数，自2014年7月1日至2015年5月29日期间按中国人民银行规定的出口卖方信贷利率执行，自2015年5月29日参照同期银行贷款利率四倍计至2015年12月15日；3.驳回进出口担保公司关于逾期保费与律师费的诉讼请求；4.本案诉讼费用由进出口担保公司承担。主要理由：1.因本案华盛镁业公司进入破产程序，二审法院应将原审判决中的诉讼请求变更为确认之诉。2015年12月15日，闻喜县法院裁定受理了华盛镁业公司破产清算一案，根据《破产法》及其司法解释规定，原审代偿权诉讼应变更为确认债权，利息计至2015年12月15日，而后再在破产程序中获清偿。2.原审判决关于提前代偿的认定缺乏事实依据。首先，华盛镁业公司与进出口银行签订借款合同后，进出口银行利用其优势地位，在格式合同中约定了其单方宣布借款到期的条款，严重限制了华盛镁业公司的的用款权利，且未经特别提示。其次，进出口担保公司为赚取高额资金占用费，利用与进出口银行的关联关系，恶意适用借款合同，在华盛镁业公司未违约的情形下，直接代偿贷款本金。最后，进出口银行与进出口担保公司恶意串通的行为，加重华盛镁业公司债务负担。于借款期间（自2014年7月1日至2015年5月29日）超出借款合同约定利率的资金占用费不应由上诉人承担。3.原审判决华盛镁业公司按每日1‰承担资金占用费违反法律规定。进出口担保公司利用优势地位和与进出口银行的关联关系，在《委托合同》中约定了“每日1‰”的资金占用费，其实质是违约金或利息的约定。如视为利息，则违反《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“不超过银行同类贷款利率4倍”的规定。如视为违约金，《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第32条规定：“当事人既于约定利息又约定违约金的，最终收取利息的利率不得超过银行同类贷款利率的4倍。”因此，原审判决按每日1‰计资金占用费违反法律规定。4.原判对进出口担保公司收取180万元担保费的事实未予认定。进出口担保公司为规避法律，虽未在《担保合同》填写担保费率标准，但在合同签订时已按2%标准一次性收取180万元，华盛镁业公司在一审中已对此举证，但法院未予认定。5.原审判令华盛镁业公司支付逾期保费6566.59元无事实和法律依据。原审法院认定进出口担保公司在2014年7月1日的代偿行为符合《融资担保合同》中的约定，严重违背事实。2014年7月1日借款尚未到期，不仅缩短了华盛镁业公司的资金使用期，还使华盛镁业公司多支付了12个月的担保费。进出口担保公司答辩称，1.进出口担保公司的代偿合法。虽然借款合同约定贷款期限为18个月，但根据《委托合同》第一条第1款、第六条第15款，《保证合同》第二条、第三条的约定，即“无论该支付是在贷款到期日应付或在其他情况下成为应付，在收到贷款人（即进出口银行）书面付款通知之日起15天内，进出口担保公司无条件地以贷款人要求的方式向贷款人支付该笔被担保债务，在代偿后可以追偿”。2.进出口担保公司有权按约定收取担保费。1.在担保服务关系中，进出口担保公司收取担保费的对价是两项义务：一是提供融资信用支持，二是向放款行提供连带保证责任。上述两义务均在华盛镁业公司收到银行放款时即完成，进出口担保公司应享有收取担保费的权利。2.无论是进出口银行要求贷款提前到期，还是进出口担保公司提前代偿，均符合合同约定，且该事由发生系因债务人自身经营状况恶化，并非进出口担保公司单方恶意解约，故不应影响担保费收取。3.根据双方合同约定，在金融机构未放款情况下，已收取的担保费都不予退还；本案金融机构已放款，担保费更不应予以退还。3.预期担保费符合约定。根据《融资担保合同》第二条第3款：“甲方在融资债务到期后，如未按期偿还而逾期，自逾期之日起，按原保费率上浮100%计收逾期担保费用。”进出口担保公司根据《关于履行担保责任的通知》要求，在华盛镁业公司未于2014年6月30日偿还贷款的情况下，于次日代偿资金59920153.42元，符合合同约定，故应自2014年6月30日其按每年2%的保费费率上浮100%计收预期保费，即（59920153.42×2%）/365天×1天×2倍=6566.59元。4.资金占用费标准合法。（1）《委托合同》明确约定资金占用费为“日1‰”，是双方真实意思表示。（2）担保公司经营模式与银行不同，不应受“银行同期贷款利率4倍”限制。主要理由为，第一，担保公司并非为赚取利息收益，而是基于自身资金实力提供担保服务，收取相应服务费。本案因公司代偿6000万元导致净资产减少，直接影响公司可担保金额和担保费收益。第二，担保公司并非银行，不能吸收低息公众存款，因而资金成本远大于银行等金融机构。代偿将导致该部分资金收益损失。第三，担保公司主要依赖自有资金运营，资金流动性远弱于银行，巨额代偿将严重影响公司净资产、信用评级（信用评级越高，担保业务量、担保费率越高）、资金流动性等，间接损失巨大。因而担保公司与客户约定资金占用费符合行业惯例，应受法律保护。（3）最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》系自2015年9月1日起施行，本案《融资担保合同》是2013年9月签订；同时，该规定约束的是资金融通行为，本案是担保关系下的追偿权纠纷，不应适用。5.担保责任范围。本案系担保合同关系，不适用《破产法》的规定。因此，华盛镁业公司破产申请后产生的资金占用费、利息等，担保人仍应按《抵押合同》《保证合同》约定承担担保责任。6.不存在破产和诉讼程序重复受偿问题。（1）2015年12月15日，闻喜法院受理华盛镁业公司破产案件，至今仍无实质性进展，若待破产程序终结后再行判决，进出口担保公司的损失将进一步扩大。（2）华盛镁业公司现仍生产经营，其使用的厂房系抵押物，但未支付任何使用费，经与破产管理人沟通，其认为支付使用费须待本案做出判决。（3）为便于贵院判决，避免进出口担保公司在破产和诉讼程序中重复受偿，进出口担保公司承诺：一是，若获担保人清偿，则将相应金额破产债权让与担保人；二是，若就同一债务重复受偿，承诺执行回转。因此，在此情况下应使各方摆脱诉累。该做法有最高人民法院“宁夏荣恒房地产集团有限责任公司与中国信达资产管理股份有限公司宁夏回族自治区分公司保证合同纠纷上诉案”中予以支持。进出口担保公司起诉请求：1.华盛镁业公司向进出口担保公司支付已代偿资金59920153.42元、违约金120万元、律师费16万元(如进入执行程序，按20万元+收回债权金额×1%另计；如进入破产重整程序，按10万元+收回债权金额×0.5%另计)、逾期保费6566.59元以及资金占用费(代偿资金的资金占用费以59920153.42元为基数，从2014年7月1日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；实现债权费用的资金占用费分别以诉讼费34.14万元为基数，从2014年7月4日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；以财产保全费5000元为基数，从2014年12月25日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；以律师费12万元为基数，从2014年7月15日起至付清之日止，按每日1‰累加计算；以律师费4万元为基数，从2014年12月1日起至付清之日止，按每日1‰累加计算)；2.进出口担保公司对银光镁业公司所有的闻喜县房产证<2012>字第01-5772号、<2012>字第01-5772-1号至13号房屋以及闻国用（2006）第347号建设用地使用权享有优先受偿权。3.任龙太对华盛镁业公司的前述债务承担连带保证责任；4.孙焕意对华盛镁业公司的前述债务承担连带保证责任；5.诉讼费、财产保全费由华盛镁业公司、银光镁业公司、任龙太、孙焕意负担。原审法院查明以下事实：2013年9月12日，华盛镁业公司与进出口担保公司签订编号为CQEXG融2013-4担005号《委托合同》载明，鉴于华盛镁业公司因向进出口银行申请出口卖方信贷贷款6000万元（授信合同号：2120001022013111954），特委托进出口担保公司为其融资债务向融资机构提供连带责任保证担保。……第一条委托担保事项：担保方式、担保期间和担保范围以进出口担保公司与进出口银行签订的担保合同或向进出口银行出具的不可撤销担保书为准。第二条担保费用及相关费用：1.本合同项下的担保费用按照进出口担保公司为华盛镁业公司担保的主债务金额和2%（年）的担保费率计算，担保费用180万元。……3.由进出口担保公司担保，华盛镁业公司在融资机构的融资债务到期后，如华盛镁业公司未按期偿还而逾期（或部分逾期），自逾期之日起，按原保费率上浮100%计收逾期担保费用。……第四条反担保措施：华盛镁业公司、进出口担保公司双方一致商定，华盛镁业公司无条件向进出口担保公司提供下列反担保措施：1.银光镁业公司提供评估价值14878万元的房产及土地使用权抵押；2.任龙太及其配偶孙焕意提供个人无限连带责任反担保。……第六条华盛镁业公司的陈述与保证：华盛镁业公司在融资期限届满未能向进出口银行清偿债务导致进出口担保公司代偿即为华盛镁业公司违约，进出口担保公司依据与进出口银行签订的保证担保合同或出具的不可撤销担保书代为清偿后，华盛镁业公司保证进出口担保公司可向其追偿的债权范围包括但不限于以下项目：1.代偿资金：因进出口担保公司代为清偿，进出口担保公司向进出口银行支付的全部款项（包括但不限于融资本金及利息、逾期利息、罚息、复利、损害赔偿金、违约金、进出口银行实现债权所发生的各项费用）；2.进出口担保公司因向华盛镁业公司行使追偿权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、通讯费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、提存费、送达费、公告费、律师代理费等）；3.资金占用费：以上述1、2项资金金额为基数，按日息1‰计算，自代偿之日起至进出口担保公司收回全部代偿资金、进出口担保公司因向华盛镁业公司行使追偿权所发生的各项费用等之日止。……第九条违约责任：……2.华盛镁业公司如有下列行为之一，进出口担保公司有权拒绝同进出口银行签订担保合同或向进出口银行出具不可撤销担保书，且华盛镁业公司须按照进出口担保公司为之担保的主债务金额的2%向进出口担保公司支付违约金，并赔偿因此给进出口担保公司造成的损失：……（7）华盛镁业公司发现有可能导致自身重大经营亏损的情况和因素，或已经出现了影响经营财务状况并将严重影响自身偿债能力等情况时，未及时依约告知进出口担保公司。同日，进出口银行（贷款人）与华盛镁业公司（借款人）签订合同号为2120001022013111954《借款合同》载明，第一条：贷款人同意按照本合同的约定向借款人提供总额不超过6000万元的出口卖方信贷贷款。……第三条：本合同贷款期限18个月，自贷款项下首次提款日起至最后还款日止。第四条：本合同项下的贷款执行中国人民银行规定的出口卖方信贷利率。……第十三条：借款人在此特别声明，其完全知悉进出口银行北京分行系受贷款人的授权，负责贷款的发放、回收及与贷款管理有关的一切事宜。……第二十六条：以下任一事件，均构成本合同项下的违约事件：1.借款人未按本合同规定按期支付利息或归还本金；……8.借款人或担保人经营状况、财务状况严重恶化。第二十七条：上述违约事件是否发生，由贷款人作出判断并通知借款人。上述任何违约事件发生后，贷款人有权采取以下任何一项或多项措施：……3.宣布所有已贷出的贷款立即到期，并要求借款人立即偿还全部已贷出贷款本金、利息或其他应付款项。同日，进出口担保公司与进出口银行签订《保证合同》载明，鉴于进出口银行与华盛镁业公司签订了合同号为2120001022013111954的主合同，进出口担保公司同意为华盛镁业公司在主合同项下的债务提供连带责任保证。……第二条：在进出口银行为华盛镁业公司办理贷款业务的情况下，进出口担保公司在本合同项下的担保范围包括华盛镁业公司在主合同项下应向进出口银行偿还和支付的下述所有债务：1.主合同项下的全部贷款本金6000万元；2.利息，包括法定利息、约定利息、逾期利息及罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）以及华盛镁业公司应支付的任何其他款项（无论该项支付是在贷款到期日应付或在其他情况下成为应付）。第三条：如债务人未按期支付任何到期应付的被担保债务（包括但不限于进出口银行宣布提前到期时华盛镁业公司应付的任何款项）或发生了主合同项下任何其它的违约事件，进出口担保公司应在收到进出口银行书面付款通知之日起15天内，无条件以进出口银行要求的方式向进出口银行支付该笔被担保债务。……第六条：本合同项下的保证期间为主合同项下债务履行期届满之日起2年。……第十条：进出口担保公司在此特别声明，其完全知悉进出口银行北京分行系受债权人的授权负责主合同项下的服务的提供及与服务管理有关的一切事宜以及本合同项下有关的一切事宜。同日，银光镁业公司与进出口担保公司签订《房地产抵押合同》载明，基于华盛镁业公司与进出口担保公司签订的CQEXG融2013-4担005号《委托合同》，银光镁业公司自愿与进出口担保公司签订本抵押合同。第一条抵押财产：本合同附件一所列明的全部房地产。第二条抵押反担保的范围：1.银光镁业公司承担抵押反担保责任的范围包括：（1）代偿资金：因进出口担保公司代为清偿，进出口担保公司向进出口银行支付的全部款项（包括但不限于融资本息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、进出口银行实现债权所发生的各项费用）；（2）进出口担保公司向《委托合同》的委托人行使追偿权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、通讯费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；（3）进出口担保公司要求银光镁业公司承担反担保责任所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、通讯费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；（4）资金占用费：以上述（1）-（3）项资金金额为基数，按日息1‰计算，自进出口担保公司代偿之日起至进出口担保公司收回全部上述（1）-（3）项资金之日止。2.银光镁业公司同时对银光镁业公司及《委托合同》项下委托人应履行的义务、违约责任和损害赔偿责任承担担保责任；3.本合同第二条第1款与该条第2款约定的担保范围如有重合，重合之处择一即可。第三条抵押反担保的期限：1.对于本合同第二条第1款所列担保范围，抵押反担保期间为自进出口担保公司按照主合同承担保证责任之日起2年。2.对于本合同第二条第2款的担保范围，抵押反担保期间自委托人违约之日起2年。……第七条抵押权的实现：在下列情况下，进出口担保公司可行使抵押权：1.进出口担保公司按照主合同之约定承担担保责任的。该合同附件一《抵押物清单》记载：房屋所有权证号为闻喜县房权证<2012>字第01-5772号、闻喜县房权证<2012>字第01-5772-1号至13号，建筑面积合计62797.59平方米；土地使用权证号为闻国用（2006）第347号，土地使用权人银光镁业公司，用地面积200244平方米。同日，任龙太、孙焕意与进出口担保公司分别签订《个人保证合同》载明，在《委托合同》约定期间内，进出口担保公司依主合同为委托人提供的担保，担保本金余额不超过6000万元，任龙太、孙焕意亦按照主合同约定的金额向进出口担保公司提供保证反担保。保证方式：1.任龙太、孙焕意对委托人应支付给进出口担保公司的各项费用（包括但不限于进出口担保公司为委托人代偿的全部资金以及进出口担保公司为行使追偿权而产生的其他费用、代偿资金占用费等）提供连带责任保证。2.任龙太、孙焕意以其个人财产和夫妻、家庭共同财产为责任财产承担前款规定的保证责任。保证担保的范围之约定与《房地产抵押合同》约定的抵押担保的范围一致，保证期间为自进出口担保公司按照主合同承担保证责任之日起或委托人违约之日起2年。进出口担保公司取得的《房屋他项权证》载明,房屋他项权利人：进出口担保公司；房屋所有权人：银光镁业公司；房屋所有权证号：字第**、字第01-5772-1号至13号产权证上所有房产；他项权利种类：抵押；债权数额：4085万元。《房屋他项权证》上加盖有闻喜县房屋产权产籍监理所印章。进出口担保公司取得的《土地他项权证》载明：权利人：进出口担保公司；义务人：银光镁业公司；他项权利：国有建设用地使用权抵押权；抵押借贷金额：1915万元；抵押面积：200244平方米；闻国用（2006）第347号；权利顺序：1.进出口担保公司。2014年6月30日，进出口银行北京分行出具《关于履行担保责任的通知》载明,进出口担保公司：我行与华盛镁业公司签订了《借款合同》（合同号：2120001022013111954）；同日，我行与贵公司签订了《保证合同》。……我行于2013年12月2日向华盛镁业公司发放了《借款合同》项下6000万元贷款，贷款到期日为2015年5月29日。鉴于我行在贷后检查工作中发现华盛镁业公司存在严重违约行为，且已对我行债权造成严重不利影响，我行……于2014年6月24日正式致函华盛镁业公司（进出银京发[2014]109号），宣告《借款合同》项下全部贷款（本金6000万元）立即到期，并要求华盛镁业公司于6月30日前向我行偿还《借款合同》项下全部债务。……2014年6月27日，华盛镁业公司致函我行，称其无法在6月30日前偿还《借款合同》项下贷款本息。鉴于以上情况，我分行依据《借款合同》及《保证合同》之约定，特正式通知贵公司，请贵公司按照《保证合同》之约定，向我行履行代偿义务，于2014年7月1日前偿还《借款合同》项下全部债务。付款账号：21200001111********；付款金额：59920153.42元。2014年7月1日，进出口担保公司向进出口银行北京分行2120000111111050119账号划款共计59920153.42元。同日，进出口银行北京分行出具《承担担保责任确认函》载明,进出口担保公司：因借款人华盛镁业公司违反《借款合同》（编号212000102213111954）相关约定，……贵公司作为保证人，……已于2014年7月1日承担保证责任，为华盛镁业公司代偿《借款合同》项下欠付的全部贷款本金59920153.42元。华盛镁业公司在《借款合同》项下贷款已全部结清，贵公司依法取得对华盛镁业公司的追偿权。另查明：2014年6月29日，进出口担保公司与重庆康实律师事务所（以下简称康实律师事务所）签订《法律事务委托合同》载明，康实律师事务所接受进出口担保公司委托，指派曾建平、唐诺涵为进出口担保公司与华盛镁业公司担保代偿合同纠纷一案在一审、二审、执行程序中提供法律服务。1.代理一审、二审（或有）：合同签订后支付6万元，立案后支付6万元；2.另代理执行（或有）：执行立案后支付20万元，另按实际执行金额的10%支付律师费；3.另破产、重整：收到破产受理相关通知后支付10万元，另再按通过重整计划实现金额的0.5%支付律师费。2014年10月11日，进出口担保公司与康实律师事务所签订《补充协议》，载明：双方就进出口担保公司与华盛镁业公司因担保代偿合同纠纷签订法律事务委托合同，现因进出口担保公司需要申请财产保全，双方自愿就该合同的律师收费标准变更如下：在收到法院的财产保全裁定之后3日内再支付律师费用4万元。进出口担保公司分别于2014年7月15日、2014年12月1日向康实律师事务所支付法律服务费12万元、4万元，并取得康实律师事务所开具的合计16万元增值税发票。原审法院认为，本案的争议焦点是：（一）华盛镁业公司应否向进出口担保公司支付款项，金额如何确定；（二）进出口担保公司应否享有优先受偿权，范围如何确定；（三）任龙太、孙焕意应否向进出口担保公司承担连带保证责任。进出口担保公司与华盛镁业公司签订的《委托合同》、与银光镁业公司签订的《房地产抵押合同》以及分别与任龙太、孙焕意签订的《个人保证合同》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。（一）关于华盛镁业公司应否向进出口担保公司支付款项以及金额如何确定的问题。《委托合同》约定,华盛镁业公司因向进出口银行申请出口卖方信贷贷款6000万元(授信合同号：212000102213111954)，委托进出口担保公司为其融资债务向进出口银行提供连带责任担保；进出口担保公司代为清偿后，可追偿的债权范围包括但不限于以下项目：1.代偿资金：进出口担保公司向进出口银行支付的全部款项（包括但不限于融资本金及利息、逾期利息、罚息、复利、损害赔偿金、违约金、进出口银行实现债权所发生的各项费用）；2.进出口担保公司行使追偿权所发生的包括律师代理费在内的各项费用。进出口担保公司依约与进出口银行签订了《保证合同》，约定为华盛镁业公司与进出口银行签订的编号为212000102213111954的《借款合同》提供连带责任保证担保，并明确了进出口担保公司的担保范围包括华盛镁业公司应向进出口银行偿还和支付的所有债务，无论该支付是在贷款到期日应付或在其他情况下成为应付，且完全知悉进出口银行北京分行系受进出口银行之授权负责《保证合同》项下的一切事宜。2014年6月30日，进出口银行北京分行向进出口担保公司发出的《关于履行担保责任的通知》载明，鉴于华盛镁业公司称其无法在6月30日前偿还，该分行要求进出口担保公司于2014年7月1日前偿还《借款合同》项下全部债务。付款账号：21200001111********；付款金额：59920153.42元。次日，进出口担保公司向进出口银行北京分行上述账号划款共计59920153.42元；进出口银行北京分行出具《承担担保责任确认函》对代偿金额予以确认。上述事实表明，进出口担保公司收到进出口银行北京分行的《关于履行担保责任的通知》后，向进出口银行代偿资金59920153.42元，符合《委托合同》之约定。华盛镁业公司、银光镁业公司、任龙太、孙焕意认为进出口担保公司代偿资金系主观臆断的答辩理由，与查明事实不符，该院不予支持。虽然《借款合同》载明的贷款期间为18个月，但在债权人进出口银行提前致函要求进出口担保公司履行担保义务的情况下，进出口担保公司的代偿行为符合《委托合同》中“无论该支付是在贷款到期日应付或在其他情况下成为应付，进出口担保公司应为华盛镁业公司提供连带保证担保”之约定。因此，华盛镁业公司亦应按照《委托合同》之约定，向进出口担保公司承担59920153.42元偿还责任。根据《委托合同》第二条第3款之约定，甲方在融资债务到期后，如未按期偿还而逾期，自逾期之日起，按原保费率上浮100%计收逾期担保费用。进出口担保公司根据《关于履行担保责任的通知》要求，在华盛镁业公司未于2014年6月30日偿还贷款的情况下，于2014年7月1日代偿资金59920153.42元，符合《委托合同》中约定的因华盛镁业公司未按期偿还贷款而计收逾期保费之情形，即应按照上述约定，自2014年6月30日起，按每年2%的保费费率上浮100%计收逾期保费。进出口担保公司请求计付逾期保费至2014年7月1日的实际代偿日，即（59920153.42元×2%）/365天×1天×2倍=6566.59元，符合合同约定，该院予以支持。华盛镁业公司、银光镁业公司、任龙太、孙焕意认为进出口担保公司与进出口银行蓄意骗取担保费的答辩理由，并未举示相应证据证明，该院不予支持。根据《委托合同》第六条之约定，进出口担保公司的追偿范围除包括代偿资金外，还包括进出口担保公司因行使追偿权所发生的律师费。进出口担保公司为本案诉讼与康实律师事务所签订《法律事务委托合同》、《补充协议》，分别约定在合同签订后支付律师费6万元、立案后支付6万元、收到财产保全裁定后3日内支付律师费4万元，合计16万元。进出口担保公司亦实际支付16万元。该费用系进出口担保公司为实现债权而产生的费用，符合《委托合同》的约定。同时，该金额未超出《重庆市物价局、重庆市司法局关于制定重庆市律师服务收费管理实施办法及律师服务收费标准的通知》规定的收费标准，因此，华盛镁业公司应当向进出口担保公司支付律师费16万元。另，因进入执行程序和破产重整程序后产生的律师费尚未实际产生且并不必然发生，不属于进出口担保公司为实现债权而实际发生的费用，故对进出口担保公司请求支付进入执行程序和破产重整程序后产生的律师费的诉讼请求，该院不予支持。《委托合同》第六条还约定，进出口担保公司的追偿范围还包括以代偿资金、行使追偿权所发生的费用为基数，自实际发生之日起至进出口担保公司收回全部资金之日止，按每日1‰计收的资金占用费。根据该约定，进出口担保公司有权以代偿资金59920153.42元为基数，从2014年7月1日起至付清之日止，按每日1‰计收资金占用费。进出口担保公司分别于2014年7月15日、2014年12月1日向康实律师事务所支付的律师费12万元、4万元，亦应按照前述约定计收资金占用费，即分别以12万元为基数，从2014年7月15日起至付清之日止，按每日1‰计；以4万元为基数，从2014年12月1日起至付清之日止，按每日1‰计。另，根据《诉讼费用交纳办法》，诉讼费以及财产保全费的负担由人民法院决定，进出口担保公司在本案中并未实际承担上述费用，故对于进出口担保公司请求分别以案件受理费34.14万元、财产保全费5000元为基数计收资金占用费的诉讼请求，该院不予支持。《委托合同》第九条第2款约定，华盛镁业公司可能或已经出现导致自身重大经营亏损的情况和因素，并将严重影响自身偿债能力等情况时，未及时依约告知进出口担保公司的，进出口担保公司有权拒绝同进出口银行签订担保合同，且华盛镁业公司须按照担保的主债务金额的2%向进出口担保公司支付违约金。该约定表明，华盛镁业公司出现上述情形，进出口担保公司在拒绝签订保证合同的同时，有权向华盛镁业公司主张违约金。本案中，进出口担保公司已与进出口银行订立《保证合同》，该条款已无适用条件。因此，进出口担保公司请求支付120万元违约金的诉讼请求不能成立，该院不予支持。（二）关于进出口担保公司应否享有优先受偿权以及范围如何确定的问题。银光镁业公司与进出口担保公司签订的《房地产抵押合同》约定以银光镁业公司所有的建筑面积为62797.59平方米的房屋[闻喜县房权证<2012>字第01-5772号、闻喜县房权证<2012>字第01-5772-1号至13号]以及200244平方米的建设用地使用权[闻国用（2006）第347号]为进出口担保公司提供抵押担保，担保范围包括进出口担保公司代偿的全部资金、行使追偿权而发生的费用以及华盛镁业公司在《委托合同》项下应履行的义务等；担保期间自进出口担保公司承担保证责任之日或华盛镁业公司违约之日起。进出口担保公司取得的《房屋他项权证》、《土地他项权证》载明的抵押物与《房地产抵押合同》中载明的抵押物一致。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立。因此，银光镁业公司的前述房屋、建设用地使用权均已设立抵押。根据《房屋登记办法》（建设部第168号令）第四十四条之规定，对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间。本案《房屋他项权证》上载明的“债权数额”为4085万元，《土地他项权证》上载明的“抵押借贷金额”为1915万元，因此，上述两项记载内容应当认定为“被担保债权的数额”，即《房屋他项权证》的被担保主债权数额为4085万元；《土地他项权证》的被担保主债权数额为1915万元。上述主债权记载金额与《房地产抵押合同》载明的主债权金额6000万元不一致。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条规定：抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。因此，应当认定抵押房屋所担保的主债权金额为4085万元，抵押的建设用地使用权所担保的主债权金额为1915万元。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第二款之规定，抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。从该规定可以看出，第（一）项中“被担保的主债权数额”与第（四）项“担保的范围”为两项不同的合同条款。结合《中华人民共和国物权法》第一百七十三条之规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。因此，本案中抵押担保的范围除包括担保的主债权金额外，还应包括担保的主债权金额的资金占用费、行使追偿权所产生的16万元律师费及资金占用费、逾期保费6566.59元。《房屋他项权证》载明的担保主债权数额为4085万元、《土地他项权证》载明的担保主债权数额为1915万元，因此，进出口担保公司有权分别在4085万元主债权及其资金占用费、律师费16万元及其资金占用费、逾期保费6566.59元的范围内对抵押房屋享有优先受偿权；在1915万元主债权及其资金占用费、律师费16万元及其资金占用费、逾期保费6566.59元的范围内对抵押的建设用地使用权享有优先受偿权。（三）关于任龙太、孙焕意应否对进出口担保公司承担连带保证责任的问题。任龙太、孙焕意分别与进出口担保公司签订的《个人保证合同》均载明，任龙太、孙焕意为华盛镁业公司的《委托合同》向进出口担保公司提供连带责任保证。保证范围为：进出口担保公司的代偿资金，进出口担保公司向华盛镁业公司、任龙太、孙焕意行使追偿权所发生的费用，华盛镁业公司在《委托合同》项下应履行的义务等。保证期间自进出口担保公司承担保证责任之日或华盛镁业公司违约之日起。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。华盛镁业公司在进出口担保公司承担连带保证责任后，未按约向进出口担保公司履行支付义务，因此，任龙太、孙焕意应当在华盛镁业公司前述未还款范围内，对进出口担保公司承担连带保证责任。综上，进出口担保公司的诉讼请求部分成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百八十五条第二款、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、华盛镁业公司在本判决生效之日起十五日内向进出口担保公司支付代偿资金59920153.42元及资金占用费（以59920153.42元为基数，从2014年7月1日起至付清之日止，按照每日1‰计）；二、华盛镁业公司在本判决生效之日起十五日内向进出口担保公司支付逾期保费6566.59元；三、华盛镁业公司在本判决生效之日起十五日内向进出口担保公司支付律师费16万元及资金占用费（分别以12万元为基数，从2014年7月15日起至付清之日止，按每日1‰计；以4万元为基数，从2014年12月1日起至付清之日止，按每日1‰计）；四、进出口担保公司在4085万元代偿资金、资金占用费（以4085万元为基数，从2014年7月1日起至付清之日止，按照每日1‰计）以及本判决第二、三项债权范围内，对银光镁业公司所有的闻喜县房权证<2012>字第01-5772号、闻喜县房权证<2012>字第01-5772-1号至13号房屋享有优先受偿权；五、进出口担保公司在1915万元代偿资金、资金占用费（以1915万元为基数，从2014年7月1日起至付清之日止，按照每日1‰计）以及本判决第二、三项债权范围内，对银光镁业公司所有的闻国用（2006）第347号建设用地使用权享有优先受偿权；六、任龙太对华盛镁业公司的本判决第一、二、三项债务向进出口担保公司承担连带清偿责任；七、孙焕意对华盛镁业公司的本判决第一、二、三项债务向进出口担保公司承担连带清偿责任；八、驳回进出口担保公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34.14万元，财产保全费5000元，合计34.64万元，由华盛镁业公司、银光镁业公司、任龙太、孙焕意负担。

本院认定原审法院查明的案件事实。

本院认为，本案中当事人对案涉各合同内容及效力没有争议，华盛镁业公司仅对其与进出口担保公司之间关于履行《委托合同》问题提出上诉，请求变更一审判决涉及其承担的部分责任，二审在华盛镁业公司上诉请求的范围内进行审理。

华盛镁业公司与进出口担保公司之间签订的《委托合同》、进出口担保公司与进出口银行之间签订的《担保合同》，明确系为华盛镁业公司与进出口银行签订的《借款合同》提供担保。《担保合同》是《借款合同》的从合同，《借款合同》约定的事由出现时，担保人应当承担担保责任。案涉《借款合同》关于贷款人有权单方宣布贷款立即到期的约定是明确的，在进出口银行宣布贷款立即到期并向进出口担保公司主张清偿债务时，进出口担保公司于2014年7月1日向进出口银行北京分行划款59920153.42元，是履行《担保合同》的行为，符合案涉《担保合同》和《委托合同》的约定，华盛镁业公司上诉主张进出口担保公司未经协商、擅自代偿等观点，没有合同依据。进出口担保公司代替华盛镁业公司承担债务责任后，依法有权向华盛镁业公司追偿。进出口银行提供6000万元资金给华盛镁业公司使用，进出口担保公司为此提供担保，在华盛镁业公司届时不能归还的情况下，进出口担保公司应当筹集6000万元资金，代替华盛镁业公司偿还债务。华盛镁业公司主张进出口银行与进出口担保公司的上述行为存在恶意串通，系为骗取180万元担保费，这种提供6000万元资金骗取180万元费用的说法，不符合情理，本院不予采信。华盛镁业公司与进出口担保公司关于担保费用的收取在《委托合同》中有明确的约定，华盛镁业公司关于提前清偿贷款即可以扣减担保费的观点，没有合同依据，本院不予支持。案涉《委托合同》是华盛镁业公司与进出口担保公司的真实意思表示，其间建立的是委托担保法律关系，并非与金融机构的贷款法律关系或者企业之间的借款法律关系，其主张《委托合同》约定的资金占用费过高，请求变动并主张参照中国人民银行规定的出口卖方信贷利率、同期银行贷款利率的标准计算利息、罚息的观点，没有合同依据和法律依据，依法应不予支持。

华盛镁业公司在二审期间破产，其主张依照企业破产法的规定，案涉债权应于破产案件受理之日，即2015年12月15日停止计息。破产程序是在债务人财产不能清偿到期债务的情形下开始的，为保障所有债权人均能得到一定程度的财产分配，自破产案件受理之日起，停止向债权人给付利息，故在企业破产法中有关于停止计算利息的规定。企业破产法关于利息计算停止的规定是指债权利息给付的停止，并非否定债权利息的存在。审判程序是对有争议的债权债务关系及给付内容的具体确定，生效判决书是执行根据。破产程序是执行程序，是发生在审判程序之后的司法程序，在破产程序中对判决书确定的部分内容停止执行，是依法行使司法执行权力，并非审判权力，不发生以司法执行权力替代司法审判权力的情形。华盛镁业公司关于因其破产本案应变更为确认之诉，应自破产案件受理之日起不再判决利息的观点不成立，本院不予支持。

综上，华盛镁业公司的上诉主张不成立，本院不予支持，进出口担保公司关于维持原审判决的答辩意见，本院予以采信。原审法院对华盛镁业公司向进出口担保公司支付款项及金额的认定和判决，符合当事人之间的合同约定，判决适用法律正确，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15600元，由山西银光华盛镁业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王东敏

审　判　员　　吴景丽

代理审判员　　张小洁

二〇一七年九月二十九日

书　记　员　　郝晋琪