讨论实录：房企破产中的预告登记效力评价

讨论实录：房企破产中的预告登记效力评价

讨论时间：2022年9月

 

发言人（以发言先后为序）：

任一民（京衡律师事务所管理合伙人）

张   谷（浙江大学光华法学院教授）

庄加园（上海交通大学凯原法学院教授）

石一峰（浙江大学光华法学院副教授）

李   宇（上海财经大学法学院副教授）

陆   青（浙江大学光华法学院副教授）

陆家豪（浙江大学光华法学院特聘副研究员）

郑云波（浙江师范大学法政学院讲师）

黄建洲（北京大成（宁波）律师事务所高级合伙人）

韩   骏（京衡律师事务所高级合伙人）

何鑑文（北京大成（杭州）律师事务所高级合伙人）

章   程（浙江大学光华法学院副教授）

胡   敏（京衡律师事务所律师）

 

整理人：

刘子巍（京衡律师事务所律师）

 

目次

 

一、房屋买卖关系中的预告登记

（一）现房交易中的预告登记

（二）期房交易中的预告登记

（三）“一房多卖”中的预告登记

二、担保的预告登记

（一）抵押权预告登记的效力评价、抵押物范围的确定

（二）“让与担保”（或“买卖型担保”）的预告登记

（三）按揭银行的权利保护

三、房屋买卖合同网签的效力

四、消费型购房者的生存权保护

 

 

任一民：各位老师、嘉宾大家好！很高兴大家参加本次研讨。浙江大学光华法学院破产法研究中心和我们京衡律师事务所联合主办的这次研讨会，有三个背景：一是现阶段房地产行业总体处于下行周期，自去年下半年开始，一批百强房企中排名前三十的大型房企集团纷纷陷入债务危机，加剧了更多中小房企的破产风险；二是接下来有可能会出台关于房企破产方面的指导文件，我们今天做一些探讨，可以给起草单位提供一些参考；三是《民法典担保制度司法解释》第52条引发了实践中对预告登记的争议。期待今天各位能够充分研讨交流。

 

一、房屋买卖关系中的预告登记

（一）现房交易中的预告登记

任一民：为了讨论方便，我们假设以下场景：办理预告登记时已经是现房，由于房企与购房者之间有一些附加约定，暂不具备过户条件。在这样的情况下，如果房企破产了，预告登记购房者尚未完成房屋所有权过户登记。当购房者已经付清全款，作为预告登记权利人的权利是取回权还是债权？如果预告登记办理的时候，在先设定有土地使用权抵押登记（按照《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第4款规定，[1]如果有在建工程抵押登记，房屋买卖预告登记是办不了的，如果只是土地使用权抵押登记，则未有限制性规定），并且还有工程款优先权待结清，预告登记购房者会受到一种什么样的保护？管理人是否可以解除合同？如果能解除，应适用《破产法》第18条的解除权还是民法典合同编的解除权？

张谷：现在有一系列的法律规定，构成实际问题解决的限制性前提。不过，作为学术问题的讨论，我们既要尊重既有的规定，又不要完全受制于这些规定，法律上这些限制未必都是合理的，不排除将来有突破的可能。试想，在预告登记中，现在的《民法典》第221条第1款将后续处分完全系于预告登记权利人的同意，相应地，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款简单化地采取“登记簿关闭主义”，势必使得与预告登记相关的不动产，其价值受到不必要的沉淀。这样的处理方案，不仅歪曲了预告登记的功能，而且一旦涉及债务人企业破产，后续处分中的债权人利益也无法得到充分的保障。这样的现行立法，到底是好是坏，很难讲。有鉴于此，作为学术讨论，还是希望大家畅所欲言。

庄加园：第一，预告登记不是物权，而是债权，但是建设工程价款优先受偿权是法定担保物权，我觉得不存在冲突。因为预告登记的房屋所有权移转请求权至少也要等到房屋建好后才能行使，但是建设工程价款优先受偿权所要保护的是施工人在工程建设中投入的劳动力转化，即便房屋没有建造好，劳动力也已经转化了，因此也享有变价权。

第二，就现房的预告登记而言，预告登记是通过登记簿封锁的方式去实现目的，但是没有改变预告登记权利人作为债权人的地位，虽然有人提出“物权期待权”的说法，但是现实问题是房屋可能还在建甚至永远建不好，连物都还不存在，如何去行使物权？引入预告登记制度最重要的一个目的是避免预告登记义务人丧失物权法上的处分权，比如被执行、被查封、进入破产程序等，打破义务人缺少处分权的这种限制，从而实现不动产物权的取得。但是预告登记不能解决的问题是，如果房子被摧毁了，怎么办？它并不像担保物权那样有物上代位的问题。另外，如果合同无效或者被撤销、被解除，预告登记房屋移转请求权也无从实现。

第三，关于土地使用权已经办理了抵押，又在房屋上办理预告登记，由此形成的“碰撞”。回到民法的一般原理，一并抵押某种意义上是在变价时的一种便利，只是变价的时候一起处置，土地使用权的抵押不应当影响房屋上预告登记人的权利，并且变价拍卖的时候，买受人可以看到房屋带有预告登记，买受时计算的价值应当是原房地一体价值扣掉预告登记房屋价值，也应该预见到该地块完工之后预告登记权利人会要求移转房屋。

石一峰：关于这一“碰撞”，虽然购房者对房屋有预告登记权利，但是建设用地使用权抵押权人实现权利的时候，需要将土地、房屋一并处置。在处置的过程中，尤其是破产程序的处置过程中，要考虑购房者最终能否获得房屋？在此，可以考虑的是拍卖过程中能不能赋予购房人一定的优先购买权从而解决维稳问题？这也只是一个理论假设，可以探讨。

李宇：第一，购房者付清全款时，正如庄老师所言，预告登记是债权，因此自然不存在取回权。这种债权也许有一定优先顺位，但本质上不是物权，如果建设工程上存在承包人优先受偿权，那么购房者因尚不享有物权，不存在与优先受偿权人的冲突（两种权利不是指向同一标的）。进一步而言，即便认为预告登记足以使债权物权化，预告登记终究只是确保购房者根据一个比较确定的顺位去最终取得物权，就算请求权顺利实现、预告登记最终转为本登记、购房者取得了房屋所有权，按照物权法的一般原理，优先受偿权发生在前，购房者所取得的所有权也要承受优先受偿权这个负担，更何况现在连本登记都还没办理，权利人如何能够取得比本登记情况下还要优越的地位？而且，就现行法而言，预告登记有权排斥后续处分，但无权排斥此前已发生的物上负担。当然，这不妨碍在现行法上购房者同时具备《执行异议和复议规定》第29条规定的要件时仍可排除执行（包括优先受偿权人的强制执行），但这是出于司法政策的考虑、是该司法解释第29条作用的结果，而不是预告登记制度本身的效果；具备《执行异议和复议规定》第29条要件的购房者，无论是否办理预告登记，都受到此特殊保护。如此，分担工程款的问题自然也就不存在了。预告登记办理时，如果房屋上已经存在抵押权，既然抵押权在先、预告登记在后，购房者即便完成本登记也要承受在先的抵押权，何况尚未办理本登记。与承包人优先受偿权的情形同理，购房者同样不能以预告登记对抗抵押权。如果购房者解除合同，购房者的返还请求权或赔偿请求权都不是取得物权的请求权，不属于预告登记所保障的债权，在效力上仅仅是一般债权，自然不能排斥强制执行或优先受偿。

第二，如果购房者未付清全款，构成根本违约，管理人仍然有权解除合同，但其依据不是《企业破产法》第18条，而是合同解除的一般规定。《企业破产法》第18条并不排斥一般情形中合同解除权的适用，并没有赋予合同相对人超越合同法的待遇，如果购房者违约，管理人当然有权依据《民法典》规定行使一般的合同解除权。如果合同解除，预告登记权利人要求返还购房款，仍然是基于合同解除后清算关系所产生的普通债权，这个普通债权同样不是预告登记所保障的对象。

陆青：关于法定抵押权，我同意庄老师的观点，这并不是单纯对农民工的保护，而是因为承包人在建筑物上投入了其劳力和物力。预告登记是一种对债权请求权实现的保障，但更在于对处分权人予以特定限制，这与合同法层面能否保障合同正常履行是两回事。预告登记购房者不能仅凭预告登记享有取回权的。有意思的是，在意大利法上，也特别针对在建房屋设置过所谓预约登记制度。跟我们不一样，意大利没有预售制度，更多是一种预约的登记，但有意思的是，几年前意大利出过专门法令，明确在破产程序中要特别保障预约登记人的利益，一定程度上限制破产管理人的解除权。我们《破产法》第18条的解除权是否需要结合购房人利益保护的特殊性予以限制，或许也可以通过深入考察比较法经验进行思考。

陆家豪：关于这个问题，我们还是应当回归到最基础的债物二分的原理来回观预告登记制度的性质。我认为，预告登记仍然应当定性为债法上的请求权，但是预告登记制度的特殊性体现在它有一定物权期待权的效果，是具有一定担保功能的债权，可以担保促成合同履行完毕。在这点上它与一般的债权请求权有所区别。预告登记的特殊性具体体现在，预告登记仅仅能够克服法律上的履行障碍（如法律不能），但是不能克服事实上的履行障碍（如事实不能），比如房屋因为地震被摧毁。

预告登记权利人可以根据预告登记向义务人主张办理不动产的过户登记，必要时预告登记权利人还可以向法院申请强制执行。但需要注意的是，预告登记权利人毕竟还没有获得本登记的物权，因此在结果上，预告登记虽然能够保障权利人的继续履行请求权可以在一定程度上让标的物脱离破产责任财产，但是由于预告登记权利人还没有完成本登记，权利人尚未取得标的物的所有权，因此在性质上其与破产取回权还是有所区别的。

另外一个要讨论的问题是，在预告登记权利人办理本登记后，赋予预告登记权利人优先权保护的时点是否可以溯及到预告登记时，并进而可以对抗该标的物上在先处分的权利，我认为是存在一定的解释空间的。此外，关于待履行合同的解除问题，在现房付清全款的案型之下，如果购房者已经履行了其付款义务，个人认为，破产管理人不能依据《企业破产法》第18条解除合同，因为此时该合同并非双方均未履行完毕的合同，但是并不能认为此时没有合同解除权的成立空间。我们仍然要回归到合同法上的一般的合同解除原理，去考察开发商的违约行为是否符合《民法典》第563条规定的法定合同解除的一般要件，依据该条规定，尽管存在争议，但我认为原则上依然是非违约方去行使合同的解除权，此时如果开发商已经构成根本违约，则已经履行了付款义务的购房者有权解除合同。当然如果购房者自己构成根本违约，那是另外一回事了。

郑云波：在全款付清的时候管理人是没有解除权的，但是如果购房者自己要解除，没有理由去限制，但是购房款的返还，既然是他们自己的选择，就要自己承担风险，还是要以原先购买的价格来认定。

黄建洲：我从实务角度谈一些看法。

第一，预告登记在法理上确实是个债权，权利基础是买卖合同。当然我们注意到实务中，有些判例持不同观点，甚至有判例认为对商铺、办公楼付了全款的购房者有权行使取回权。我们认为不成立，这还是破产财产，尚不具备交付条件的房产显然不构成物权。我们看到了司法政策上的倾斜，但是不能因为司法政策倾斜而改变权利的性质。

第二，在现房的情况下，物权期待权、工程优先权和土地抵押权的顺位问题。管理人会去算经济账，如果市场行情不错、土地价值上升，工程债权能够得到保护，能够建好或者是现房，且没有办证的障碍，我认为开发商无权拒绝交房。如果出现整个行情的下行，那么管理人要去评判土地、房屋的价值和状态，工程优先权只能在自己的范围内去受偿，这时对预告登记权人可能会产生冲击，预告登记权利人原来的付出够不够？需不需要承担续建的费用？如果在不能覆盖成本的情况下，要其他债权人负担成本，那就侵害了其他债权人的利益。

第三，对于付清全款的购房者，我认为管理人基本上是没有解除权的，因为购房者已经付清全款，开发商不交房就是根本性违约，但购房者不存在根本性违约的可能了。管理人合同解除权是有边界的，要看对方有没有违约，如果因为开发商自身违约，不能把不利后果转嫁给对方。

韩骏：我们实务中遇到一个问题是突击预告登记，原来没有预告登记，在破产受理前一年内突击办理，我们可以基于什么理由去撤销？一般考虑是追加物保的撤销。但如果我们把预告登记定性为债权，那么又怎么把这种行为解释为追加物保？

庄加园：最接近的是《破产法》第31条第3项“对没有财产担保的债务提供财产担保”。这里我们怎么理解财产担保，有争议，王欣新老师认为，这里的财产担保仅限于设立担保物权，[2]因此预告登记是不能撤销。但是这里可能要考虑，第31条所针对的偏颇行为或诈害行为，是一种列举式规定，国外一般是概括加例举的方式，肯定会有没列完的，这种情况下，可能要进行比较。虽然预告登记不是物权，但是确实给了预告登记权利人某种意义上在请求继续履行方面对抗管理人的效力，可以说是显著增加了偏颇性，我认为不一定要对《破产法》第31条第3项进行如此严格的限制。

何鑑文：在房价上涨的场景下，往往容易解决这个问题。在房价平稳或房价下跌的情况，如果购房者一定要全款保障，那么其他优先权人的利益怎么平衡？我个人倾向是全款预告登记购房者、抵押权人、工程债权人同等保护，同等保护在实务中比较好操作，在同等保护的前提下，管理人和法院有一定的调整空间。

陆青：关于何律师的观点，如果同等保护，限制管理人解除权怎么处理？这是个问题。

张谷：现房交易中的预告登记，我认为付清全款和没付清全款是一样的。

根据前面大家的发言，似乎可以形成以下倾向性意见：

第一，预告登记权利人享有的不是取回权，而是基于买卖合同的债权请求权，但并不意味着预告登记所指向的房产就一定归属于破产财产，因为购房者可以基于请求继续履行合同的权利，要求管理人配合办理过户，办理过户之后自然可以取回。

第二，建设工程价款优先受偿权源自原《合同法》第286条，为《民法典》第807条所承继，涉及承包人利益的保护。对于购房者而言，其所要购买的房产当然应该是没有任何瑕疵（权利瑕疵、物的瑕疵）的房产。倘若开发商由于拖欠工程款，承包人找开发商理论，甚至要把建设工程变价受偿，进而影响到购房者的权利取得，那就是作为发包人的开发商销售的房产上有权利瑕疵。这种权利瑕疵有大有小，对于购房者的影响程度不一，其相应所需要采取的补救措施（要求减价或解约）也可能并不一致。如果欠的工程款很少，购房者要不要以及如何追究开发商的违约责任？实际情况是很复杂的，没有办法判断是不是一定要分担工程款。具体实践中，如果市场行情好，购房者会考虑建设工程优先权的范围到底有多大等问题；如果市场行情不好，而且还有瑕疵，购房者可能考虑直接解除。管理人有算经济账的思路，但回到法律思路，建设工程归建设工程，购房归购房。建筑市场上竞争也很激烈，有些施工方带资入场，甚至愿意放弃优先权。法定优先权影响是非常大的，对承包人进行保护是应当的，但是这里会不会有冒用建设工程价款而实施欺诈的可能？是否应该补充以登记的方式加以限制，比如说要求将概算中的建设工程的价款予以公示，使得与建设工程后续的担保权人能够明晰风险？

第三，如果购房者付清全款，管理人不能依据《破产法》第18条解除合同。但购房者自己要解除，当然是可以的。没有付清全款的情形下一样需要受到预告登记的保护，如果购房者有违约，管理人当然可以解除合同，解除以后购房款的退回按照清算规则办理。

（二）期房交易中的预告登记

任一民：接下来我们讨论期房交易中的预告登记，这比现房交易情形更复杂一些。我们假设以下场景：办理预告登记的时候房子刚建到7层，建到12层时候进入破产程序，后面还有8层没造好，第一，如果无法续建了（比如找不到融资），以烂尾楼状况拍卖，预告登记权利人的权利如何保护？第二，破产程序中房屋续建完成到20层结顶了，预告登记权利人是否应当分担续建成本？再延伸出去，工程款可能分为预告登记之前、预告登记之后至破产受理前、破产受理后三个阶段，应该如何分担？

我先“抛砖引玉”，谈谈我的观点：

第一，破产受理后没有续建，烂尾楼的状态，预告登记所保护的债法上的合同客观履行不能，预告登记随之失效，只能按照普通债权来认定；

第二，如果进入破产程序后续建完成，续建成本分担问题。预告登记的时候建设到了12层，分别购买了7层和17层的购房户应如何分担，我认为应该是一体对待，因为预告登记的物都还没有形成，如果建筑面积一样的话就是同比例承担；

第三，如果办预告登记之前就已经存在着土地抵押权和工程款优先权，办预告登记之后又有新的工程款债权，按照一般理解，买卖标的物过户时，标的物上的负担也要随之移转，预告登记的购房人需要分担之前已存在的土地抵押权、工程款优先权，预告登记之后新增的工程款优先权也要分担，购房者还是可以选择拿房，因为房价可能上涨，还是划算的。超出购房合同总价款之外所额外负担的担保债权、工程款优先权等可以作为损失赔偿的性质申报债权，但是只能作为普通债权。如果购房者认为不划算，还不如解除合同，预告登记购房者有权行使合同解除权，但退返购房本金和损害赔偿请求权应作为普通债权。

庄加园：首先，预告登记保护的是债法上的请求权，而不能保障房屋确实能造完，如果确实履行不能，也只能按照普通债权来认定，这个没有争议。其次，续建完成，若购房者可以要求交房，那么续建费用是否需要承担？我大体上赞同任律师的见解。试想，购房者如果不承担，谁来承担？续建费用对于预告登记人、抵押权人都是必不可少的费用，从享有收益者应承担费用的角度来考虑，续建的费用应当优先于前面所有的担保物权人，只有续建投入了，后面的安排才有实现的可能性。至于7层和17层购房户的问题，7层的物还没有形成，也不可能住进去，两者都是享有交付房屋的请求权。关于续建费用产生的时间问题，其实是一样的道理，续建融资的权利优先于所有在先权利。对于购房者超额负担的部分，应如何评价其性质？这个问题尚需讨论。如果购房者行使解除权，预告登记失效，自然是普通债权。

黄建洲：任律师的观点在法律上是没有问题的。实际情况可能更复杂，抵押权人和工程款优先权人是否也要去负担这个续建费用？烂尾楼价值低，对抵押权人、工程款优先权人也不利。我们做管理人经常是利益衡平的问题。法律是否能给管理人处理这个问题留一些空间？否则不论怎么做都可能碰壁。况且，管理人怎么来预测市场的变化？市场的风险大家需要一起合理分担，抵押人和工程款优先权人是不是应该让渡一部分利益？在期房状态下，采取严苛的标准导致购房者购房款变成普通债权是不合理的。毕竟，我国的期房制度是在不完善的情况下形成的，在期房制度下大家有合理的期待权，这是期权制度的基础，或者说是购房的营商环境，现在说市场不好就让他们承担这种风险是不是不公平？或者我们是不是理解为一种共益债务？

韩骏：各层面债权人去分担续建费用是否可理解为实现其债权的费用，或者能否理解为破产费用？

任一民：理解为破产费用是不合适的。破产费用是以破产房企担保物之外的责任财产承担的费用。为方便各位老师讨论，我们假设这种情形：买土地花了5000万元，破产受理前造到10层花了5000万元，总共花了1亿元。续建10层到20层还需要5000万元，总计1.5亿元的投入，行情不好的时候很有可能建成的房屋最终只能卖8000万元，最后怎么来分担？实务中为了让房子建造下去，通常一定要想办法优先保障续建的5000万元，当然总共卖8000万元也有一定因素是投资者所能买到的房屋要扣除其中享有优先权的购房消费者所买受的房屋（对这些购房消费者的交房义务需继续履行完毕），8000万元扣除续建费用5000万元，剩下3000万元由土地抵押权人、工程款优先权人共享，通常会参照评估价的折现率分别计算，土地买过来5000万元可能评估升值到6000万元，造房花了5000万元可能会贬值到4000万元，所以土地抵押权人拿1800万元，工程款优先权人拿1200万元。但是这个逻辑推演可能产生的问题是什么？那就是《破产法司法解释（三）》第2条将破产受理后的借款在确认其共益债务地位的同时，进一步明确了共益债只能以特定担保物之外的责任财产承担（房企破产中很可能除了担保物以外都没有其他财产了），这就面临共益债务落空的问题。我们进一步的思考，例如许德风老师《破产法论》中提出担保物上的共益债务的概念，[3]续建费用若按担保物上的共益债务来认定，从而使得续建融资债权可以比担保物权人更优先清偿，并且，续建融资的责任财产可以不仅限于续建后在物理状态上新增的财产，还可以指向因续建而使得续建前土地和地上建筑物的价值增加，即财产价值的增益。

陆家豪：我个人认为，不管是已经造完的7层，还是尚为“空中楼阁”的17层，在法律上的定性恐怕都是一样的，在建工程严格意义上还不是物法意义上的独立物，因为其尚未封顶，顶多算个未来物，这一点似乎争议不大。争议大的是续建费用的问题，我存在的一个疑问是，购房者明明按照买卖合同和预告登记只有请求继续履行的权利，为什么还需要投入额外费用去进行续造？基于经济学上的效率最大化的共赢激励我可以理解，但是续建费用的法律上的基础是什么，原理是什么，这个我们需要说清楚。我个人的初步想法是，它肯定不构成破产费用，因为续建费用无法纳入《企业破产法》第41条破产费用的辐射范围。刚刚各位老师提到的共益债务，我倒是觉得可能可以在解释上将续建费用纳入共益债务，因为续建费用是为了全体债权人利益使得破产程序得以顺利进行，从而确保获得融资，确保这个工程能够顺利完成并且顺利交房。这一点确实有点像共益债务。但是问题就在于《企业破产法》第42条并没有规定此种类型的共益债务，当然如果我们抛开法条，从共益债务的制度目的出发，我认为应当将续建费用认定为担保物上的共益债务，其可以优先于担保物权进行受偿，这样的目的就是为了鼓励融资，确保续建费用及时注入，但是在法学方法上如何操作，后续还值得进一步研究。

石一峰：第一，原先担保法中有担保权实现费用，从这一路径解释为共益债务是有可能的。第二，预告登记的购房者债权在可以交房的情况下是有优先性的，那么在解除的情况下债权有没有优先性？从学理上讲应该是普通债权，但从实务来讲可能会造成不公平。有一个路径，建设工程款也可能存在解除的情形，但还是保留优先性，因为争议条款还是有效的，优先性是在争议条款中体现出来的，购房合同被解除的情况下是否有优先性也可以参考。

张谷：我觉得不一样，不管合同有效无效，建设工程价款优先受偿权都是法定的，跟争议条款没有关系。

庄加园：从公法意义上讲，破产法虽然是概括执行法，但不否认私法自治。如果没有续建费用，工程就无法续建，在这种情况下，前面的优先权人也无法实现。假设当事人很少，续建融资的人去找抵押权人、建设工程款债权人、购房者这些优先权人去谈，优先权人放弃优先顺位，来源于私法自治，这种各方的博弈和谈判是可以的。但是在大型企业破产中，谈判成本过高，所以赋予超级优先权，来简化谈判的权利。

韩骏：我也赞同。讲一个特殊案例，续建费用不够，因为里面有很大一部分是装修要达到精装修标准，购房者主动提出来降低装修标准以节约续建费用，这种特殊的处理方式，基本上抵押权人、工程款优先权人是不会反对的。这时候是不是一定要给续建费用定性为共益债务或者破产费用？如果在个案中能协商达到一个意定结果会更合适。续建解决的是在建工程的增值，增值并不一定带来共益，有可能也只是对部分担保权人或者购房者有共益。在续建费用带来增值的情况下，我觉得个案中可以商量。

任一民：对于通过破产程序中协商解决这一问题的观点我有不同意见，有些太过理想化了，抵押权人可能根本就不同意续建，他们觉得按现状拍卖就够了，即使有所损失也无所谓，只求快速实现债权，这时候就很难强迫抵押权人来协商。至于通过调整装修费用来节约一点续建费用，这是很极端的个例并且实践中也是很少发生的。我们不能以个案的协调成功推演到其他案件也能如此操作。我也赞同续建投入未必让全体债权人受益，所以我们要讨论特定担保权上的共益债务。

张谷：续建费用分担的法律基础是什么？是否分担只是处理的结果，问题是处理结果是怎么产生的？本来是可以借助私人自治的协商，但是破产程序中协商的成本太不经济了。一方面讨论续建者的保护，另一方面还要讨论退出的机制。

黄建洲：一般是测算成本、要借多少钱，形成续建方案，通过债权人会议表决后付诸执行。

章程：最大的问题在于续建加上的不管是添附也好还是新的物也好，加上去是不可分的，期房的担保物价值不断上升，从共益费用的角度来讲，是不是存在法律上的限缩性解释，共益债投入了还让别的抵押权人、工程款优先权人优先，这合理吗？我的一个想法跟添附相关，比如两个物添附在一起，添附产生一种类似于不当得利的请求权，这个不当得利是债权性的请求权还是物化的请求权？如果是物化的债权性权利，也可以考虑，续建人的权利不仅仅是个债权，而是物权。

郑云波：我们国家的房地产市场是很有特点的，并不是一个完全市场化的制度，政府在里面有很大的作用。我跟任律师观点可能有些差异，风险让最弱的购房者承担是不公平、不合理的，政治效果和社会效果是很差的，有些预告登记购房者在烂尾的情况下面对疫情还仍然要承担房贷，如果没有更好的保护的话，公信力也会受到很大的影响，政府可能也不会支持这样的思路来处理。同时也要考虑到抵押权人是不是也存在过错在里面的，领取预售证卖房之前是不是要先解除抵押？有些情况下要求抵押权人出同意书，是不是可以理解为抵押权人同意让渡了一部分权利？期房中哪怕不给购房者超级优先的保护，至少应该跟抵押权人同等保护。续建费用的承担我是同意任律师观点，购房者是需要承担的，抵押权人也是应该承担的，这里需要想办法说服抵押权人。

陆家豪：现在的共识是，续建费用需要得到法律上的保护，但是我们学理上需要为续建费用要找一个法律上的基础，刚才各位老师提出了这几种观点，我简要归纳一下：一是共益费用说，我个人相对赞同，共益债务不是说要满足每一个债权人的利益，这样要求太严格了，这里仍然应当适用满足绝大多数人利益的“少数服从多数”的民主法则，因此要确保续建费用的优先性，来激励费用流入，共益费用确实是一条解释路径。但其实我也承认，这是一个没办法的办法，可能还需要进行合目的性的解释，具体怎么操作，学理上也还是要再精细考虑；二是添附说，我的一个疑问是，添附的优先受偿性的基础源于何处？刚刚我跟章程老师确认了一下，这可能有点类似瑞士法的物上之债（Realobligation），但物上之债一定会赋予添附权利人在破产中优先受偿的权利吗？这个恐怕还需要再研究，而且此种解释成本是不是有点过高，也需要再讨论；三是庄老师提出的私法自治协商说，我觉得有道理，但是我觉得这很难成其为一种学说，因为不管法律怎么规定，当事人都可以通过私法自治进行协商，也正是因为法律上没有定性，当事人才不得不进行私法自治的协商安排，但是这个学说仍然没有解决法律定性的问题，而我恰恰认为找到其法律上的基础是很重要的。

张谷：关于续建费用分担的基础，庄老师的观点接近于《民法典》第416条的超级优先权，章老师提到的添附说则涉及法学上的代位的现象。我有个初步想法，可不可以从“必要费用”角度考虑？财产管理人在管理失踪人财产的过程中，为了保存其中的某个物而付出的必要费用，当然要由被管理者承担。与之相若，房企破产时，破产管理人管理的是债务人企业的财产，本来是营业财产，涉及相关建设用地上的建设项目。既然不是简单的破产清算，而是破产重整，并且经债权人会议决定要进行续建，那么，在我看来，此种续建费用就是跟整个营业，或者说跟整个项目相关的必要费用；如果不完成续建，利益无法最大化，各方债权人的利益都会受损，而完成续建，则各方都能获得更多的保障，因此，从必要费用的角度，相关受益的主体都是要分担的，即使是债权人会议表决时的反对方也可能要受决议拘束而成为分担者，倘不如此其会受有不当利得的话。

任一民：我补充一下：第一，我们对购房者的保护已经有一个生存权的保护，我们待会儿会谈到；第二，对预告登记权利人的保护并不是一种弱者保护，自然人和企业法人都可以办理预告登记，投资性购房和基于生存权的刚需购房也都可以办理预告登记，在这种背景下，预告登记制度就其设定的本身而言是不涉及生存权保障等政策性考量的，特别是在房企破产时，若动辄可以优先保护，那么那些职工债权、税款债权、普通债权、人身侵权类债权还有什么财产可以去保护；第三，各位老师大体上都赞同续建费用一定要保障，只是学理上怎么解释更周全一些，我们可以再探讨。

（三）“一房多卖”中的预告登记

任一民：还有一个小问题，“一房多卖”的预告登记问题。其实在房企破产中“一房多卖”现象已经是非常罕见的了。若有，应该优先履行哪一份合同？假设这是一个现房，购房群体包括购房消费者、拆迁安置户、预告登记购房者、一般购房者（已实际占有房屋）。第一种思路，基于生存权保障，弱者最优先保障。但不可能所有购房者都是生存权保障，若房企还有其他房源可以交付，相当于可以替代交付，在一房多卖的时候，是否必须优先履行基于生存权保障的购房消费者？第二种思路，从实务来讲，如果购房者真的搬进去了，可能就让占有的优先了，若不保护还要腾退，很麻烦，但是法理上是经不起推敲的；第三种思路，预告登记的优先保护。有观点认为，网签能预防一房多卖，那么预告登记就比网签更进一步，就更要保护。

章程：生存权一般是跟银行这类债权人的比较，买受人和买受人之间没有生存权的考虑。

张谷：还是预告登记权利人应当优先保护，毕竟预告登记是大家都能看得到的。关于不动产的取得，依现行法，跟出让人是否交付、取得人是否占有，没有关系。我不赞同实务中所谓“双重交付标准”的做法，[4]这是完全和以法律行为方式导致不动产物权变动的法则相抵触的。

 

二、担保的预告登记

（一）抵押权预告登记的效力评价、抵押物范围的确定

任一民：关于《民法典担保制度司法解释》第52条第2款关于抵押预告登记的规定，实务中面临几个问题，第一，虽然签了抵押预告登记合同，但是合同上附加了期限或条件，假设破产受理时这个条件还没成就（期限可能因破产受理而加速到期），是不是就直接达到了本登记的效力优先性？若条件还没成就，我认为不能。第二，抵押预告登记后，破产临界期内担保物增加，是否构成追加物保？房屋在建设过程中，在建工程抵押只能及于登记时的现状，抵押权人想让新增建筑物纳入担保的范围，可能就要办预告登记（以建成后的房屋作为抵押标的物），这样的预告登记办理以后，后面新增的房屋，可能存在三种状态：一是破产受理后新建，通常认为不能纳入，二是破产临界期新建，是否构成追加物保？我们认为构成，临界期内新增的建筑物往往是以消耗破产企业的其他财产来完成的，相当于将本应用于保障其他债权人的责任财产转换为增加抵押预告登记的责任财产，通过“损人”来达成“利己”的后果，应该属于可以撤销的追加物保，三是破产临界期之前的新增建筑物，这不属于破产法上的追加物保范围。

张谷：依照《民法典担保制度司法解释》第52条，抵押预告登记似乎建立在抵押合同基础上，而抵押合同何所指呢？查《不动产登记暂行条例实施细则》第66条第2款，谓抵押合同可以说单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款。换言之，前述的抵押合同似乎是负担行为和处分行为相结合的一种“混合行为”。这样的规定与《民法典》第395条1款的规定是非常不同的，因为在该条关于抵押合同内容的规定中，除了和设定物上负担有关外，丝毫看不出任何负担义务的痕迹。于是产生一个问题，到底应该怎么样来理解抵押预告登记？抵押预告登记的基础何在？

我以为，一定要区分抵押合同和先行的设立抵押的约定。如所周知，预告登记针对的是债法上的请求权，同样，抵押预告登记针对的无非是可以请求对方和自己就某不动产签订书面抵押合同并且办理抵押登记的债权请求权，这种债权请求权产生于先行的设立抵押的约定或者约款。而抵押合同的内容是抵押人和债权人在特定不动产上设定抵押权的合意，抵押合同是用以落实或者履行“设立抵押的约定”项下义务的双方行为，是直接导致担保物权产生的设定行为。从逻辑上说，先有设立抵押的约定，再有抵押合同的订定；先有债权请求权，再有抵押负担的设定，两者不容混淆。

不要以为这只是德国的做法，其实即使在法国、意大利这样对物权变动采取合意主义的国家，其合意主义也只是在买卖、赠与这样的场合，而在设定质权、抵押权时，仍然是将债的合意和担保权设立行为分开的，各自的要件并不一样。

必须指出，将“设立抵押的约定”这种负担行为和抵押合同这种处分行为相混淆，也是和我国银行业的实践不相吻合的。我们以中国建设银行借款合同的格式条款为例，不难发现，其中的设立抵押的约款往往约定，借款合同的甲乙双方在15日内有义务签订书面抵押合同并且办理抵押登记，并且以此来决定借款合同的生效或者决定甲方放贷义务的产生。银行业实践中的做法，才是符合《民法典》395条的正确做法，也更加符合商业实践的需要。而藏身在借款合同中的这种约款，并非抵押合同本身，因为不需要过早地确定抵押标的物，恰恰只是产生债的效力。

设立抵押的约定和抵押合同，还有形式上的差别。抵押合同依法必须以书面形式订立，否则登记机关便无所依凭。但是设立抵押的约定，原则上没有书面形式的要求，即使在自然人之间民间借贷中，双方口头约定，亦无不可。当然，如果需要办理抵押预告登记，还是应该采用书面形式。鉴于在质押的场合，设立质权的约定和质押合同也不同，在那里，形式上的差别，实践意义更为明显。

总之，现在有关法规以及最高院的司法解释，恰恰是把负担、处分行为混淆了，把需要书面形式的抵押合同和不必采取书面形式的约定混淆了，把设定物权的合意和仅仅产生债权的设立抵押的约定混淆了，因此出现《民法典担保制度司法解释》第52条允许在一定条件下，舍弃真正的抵押合同，而直接从设立抵押的约定中“跨越”式地产生抵押权。这无论对于强制执行还是破产实践都是有害的。

韩骏：我们刚才讲续建费用承担，逐一去协商是不现实的，破产法有一个规则，大致意思是只要能保障这个群体利益全部实现，就不用征求这个群体意见。[5]当进入破产的时候，在建工程可以通过评估锁定价值，只要保障抵押权人延期清偿的利益，续建的问题是不是就可以不用跟他商量了？如果正常的抵押登记都能这样，那么抵押预告登记也能扩大到后面新增的价值？这样操作是否可行？我之前做一个造船企业破产，破产的时候船造到一半，抵押权人说船造完所有价值都是他的，这样是不是保护太过度了？我们认为他的抵押权就在这半条船上。

张谷：还是有些差异。把请求对方签订抵押合同、办理抵押登记的债权去预告登记，这本来不是针对当时的价值来约定的，而是针对建好之后的价值。另外，在建工程的抵押，标的物完成之前的预告登记，本来应该有一个“顺位利益”，我们国家尚无规定，在德国的不动产强制拍卖法和关于破产的法律中都是有规定的，即本来是一个不完全的权利，一旦进入破产程序，就视为完全的权利。

抵押预告登记到底是什么意思？刚才已经说到了。抵押合同到底是一个负担行为还是处分行为，我们很多人没搞清楚。有些人认为，房子建好那么抵押预告登记就实现了，这是值得商榷的。双方有设立抵押的约定，为了确保将来抵押权的产生而去办抵押预告登记；等房子造好了，再签订书面抵押合同、办理抵押权登记，办了抵押权登记，才可以产生抵押权，具有优先受偿效力，而不是说预告登记直接产生优先权。抵押的预告登记只是设立抵押的“约款”（Versprechen），有点像罗马法上说的“裸约”，不是抵押合同本身。跟期房还不一样，期房是未来物买卖，这个抵押预告登记完全把处分和债权行为混同了。

庄加园：《民法典担保制度司法解释》起草的时候，我看过起草文件，原来他们设定的版本就是抵押预告登记在进入破产后就自动转为抵押权。我心想难道连债权和物权、负担行为和处分行为都不区分吗？有人提出严格按照民法理论来操作太麻烦，何必多此一举去办个抵押权登记？我问他们如果原来的主债权合同无效，怎么办？他们说这种情况非常少见，如果真的出现再具体处理，甚至有些当事人不愿意去办本登记，难道要通过起诉去解决吗？又不符合效率原则，既然如此就全部转化。后来开会的时候，我和其他几位老师都提了意见，总有个别情况是不能转化的，后来司法解释调整成现在第52条这个版本。自动转化是有问题的，物要形成、人要作出处分权的意思表示，才会转化。

黄建洲：在我们办理的案件中，银行办理按揭贷款，并做抵押预告登记，目的在于获得更强的法律保护，相当于登记后成为将来的抵押权人，可以主张对所涉房产变现来优先受偿。如果案子复杂一点，涉及续建，这时候处分行为的节点很重要，尤其在续建时进行了预售，银行是不是真的就取得了全部的权利，这是存在疑问的。我们现实中遭遇的问题，《民法典担保制度司法解释》第52条解决不了，预告登记可能还是一个待定的物权。

胡敏：看到过一种观点，认为抵押权预告登记是一种权利质权。现房的情况下，用房屋本身提供担保，自可以顺利办抵押。期房的情况下，因房屋本身还不存在，融资方只是基于房屋买卖合同享有债权的权利，故抵押预告登记本质上是一种债权质权，它实现的功能上跟债权质权比较像。

庄加园：我以前也听过这个观点，但是我国的权利质权范围很小，虽然有一个兜底条款，[6]但将抵押预告登记作为权利质权恐怕是说不通的。

陆家豪：我稍微补充一下。我国法的预告登记是从德国借鉴来的，在德国法上，预告登记是一种取得权，所谓取得权，指的是满足一定条件的时候取得权利，所以德国通说上认为它是一种限制物权。[7]我们要讨论的核心问题是，基于债物二分原则，我们《民法典》规定很清楚，以在建工程设定抵押，“抵押权自登记时设立”（《民法典》第402条）。我很同意张谷老师的观点，在这种案型中，基于负担行为与处分行为的分离原则，此时还没有完成抵押的本登记，处分行为都还没成立，预告登记怎么可以产生抵押的效果？从担保物权为何要有优先受偿效力的制度目的来考虑，我们法律之所以赋予担保物权人优先受偿的效力，是为了促进物的流转和融资需要，来通过优先受偿激励来促进物的流通和物尽其用。但是抵押权人在办理抵押预告登记的时候，商品房都还没有流通性，那根据担保权本身的制度目的，我认为在原理上也无法肯认抵押预告登记产生优先受偿的效果。在司法实践中，《最高人民法院公报》2014年第9期有一个案例也明确肯认房屋预告抵押登记不能取得抵押权。[8]虽然我国的预告登记已经具有自己的中国特色，但是在这一点上倒是有点像德国法上的预告登记制度了（参见《德国民法典》883条第2款），[9]预告登记要通过限制义务人处分行为的效力来保障权利人取得权利，体现在只要这个行为因妨害债权请求权而有悖于预告登记本身目的的，那么此行为相对于权利人不发生效力，德国法上是通过相对无效的原理来解决的，当然他们的构造跟我们不完全一样。但是德国法就预告登记的权利性质，我们可以作参考，我们仍然应当强调，预告登记只是一个债权上的请求权，因此预告登记权利人只能请求完成抵押权的本登记，因此结论是预告抵押登记不能当然发生优先受偿的效力。

任一民：关于抵押预告登记范围，假如房子原先建到5层，破产临界期内房子继续建了5层，这是其他财产（本来可以用于清偿其他债权人）投入形成的，由此担保物范围增加，相当于是追加物保，那么这部分价值，抵押权人不能享受。在建工程抵押只能针对抵押权设定时的状态，后面增加的建筑物与其无关。这里涉及对“追加”的理解。从实务来看，《破产法》第31条第3项普遍被认为是偏颇清偿，并且是为自有负债追加物保。为他人负债追加物保通常被视为诈害行为。是否包含事实行为，实践中也有不同理解。

庄加园：第一，在建工程抵押就是针对整个在建工程，抵押预告登记很难解释出就是对在建工程第10层的预告登记。第二，撤销行为是不是只限于法律行为？事实行为、公法行为行不行？据我了解有些国家的破产法是不限的。在中国，争议很大，司法解释对法院执行行为也是认为原则上不能撤销的。[10]第三个问题，为什么可以撤销？撤销权的基础是什么？虽然说这个钱是来自债务人财产，这些财产可以分配给其他债权人，但是这到底是诈害行为还是偏颇清偿？怎么解释“对没有财产担保的债务提供财产担保的”？如果视为诈害行为，那么这里撤销权不成立。如果视为偏颇清偿，那么增加财产的行为都可能被纳入，需要讨论的是这个偏颇行为是否不限于法律行为。

胡敏：在建工程是房屋建成前的物理状态，办理房屋预告抵押登记后，房屋未建成开发商即进入破产程序的，在建工程是预售房屋的现时状态。在建工程是不是可以视为不动产（土地使用权）抵押上叠加了一个动产（建设投入资产）的浮动抵押，动产部分在开发商进入破产后责任财产范围结晶了？

任一民：《民法典》第411条关于浮动抵押财产确定的规定存在一定争议，主要是遇到浮动抵押人破产时，不是在破产受理时即发生抵押财产确定的效力，而是要等到被宣告破产时候，[11]另外，债权到期未实现可以作为浮动抵押财产确定的条件，那么破产受理时债权加速到期是不是就可以确定了？王欣新老师认为如果从文义解释来看这一理解可能存在争议（这也是民法典与破产法在衔接上出现的问题之一）。[12]如果破产受理不能发生浮动抵押财产确定的效果，实在是不合适，难道进入破产程序后到被宣告破产前所续建新增的财产也都要纳入浮动抵押财产范围？若重整呢？

张谷：《不动产登记暂行条例》第21条中，不动产权属证书和不动产登记证明区别是什么？有什么意义？应该予以重视。刚才大家讨论的针对的在建建筑物，但是在《不动产登记暂行条例实施细则》里，我们是找不到在建建筑物预告登记的规定，我们只有第75条抵押的规定，[13]在建工程都不是一个独立的物。还是回归到基本物权理论，所有权都没有，何来的处分权？这是不行的。

（二）“让与担保”（或“买卖型担保”）的预告登记

任一民：接下来讨论“让与担保”预告登记。当事人签订买卖合同为借款提供担保，并办理买卖合同预告登记，第一，如果是现房，进入破产程序后怎么处理？第二，如果是期房，让与担保合同效力若不能否定，如果进入破产程序之后还是建不好，是否认可优先权？第三，如果进入破产程序之后续建建好了，是否认可优先权？各优先权如何排序？

张谷：我先说点题外话。《买卖合同司法解释》是不允许不动产作为所有权保留买卖的对象？[14]为什么在让与担保的时候却允许不动产作为对象？这样一来《买卖合同司法解释》是不是落空了？以后大家大不了不用不动产去做所有权保留的买卖，而是去做不动产的让与担保？我最近在学习王泽鉴老师的一篇论文《不动产让与担保——第一个习惯物权的创设》，还在思考它的公示方法和可行性问题。在德国，不动产是包括土地和土地上的建筑物，不动产所有权让与依登记生效，特别是在不动产所有权取得时，法律上不允许附条件、附期限，即使有这样的附款，也是不能够登记的。我们不动产让与担保可以，但不动产所有权保留买卖不行？有点奇怪！其实我们实践中所谓的不动产让与担保，指称的可能是不动产买卖式的担保，在那里不动产其实根本没有事先移转，并不符合让与担保中财产权让与的特点。

庄加园：这里可能不是一个让与担保，就是订立一个买卖合同并办理预告登记，跟普通买房人一样的请求过户的权利。可能要叫做“买卖型担保”的预告登记。

黄建洲：第一个问题，我们遇到过实例，债权人借款给公司，为了给债权有保护，设定一段时间有回购权，如果到期没有回购的话，房子就要配合过户，最后没有回购，也做了网签。我们也把它叫做“让与担保”，但是这个房子不能处置，还是要交给管理人。无非是处置的价值需要进行结算，如果能覆盖债权，那么就处置变价款优先清偿，如果不足覆盖，那么差额部分就不能优先受偿了。针对这个问题，我觉得不是对物的优先权，而是对物变现以后的价款有优先权。第二个问题，如果破产后房屋尚未建成，不续建了，我个人认为就是一个普通债权，或者退一步讲，房子按评估价值处置掉之后的价款去优先受偿，但是这个可能会导致其他债权人完全没有偿债资源了，并不公平。毕竟让与担保的本意不是买房，而是为借款提供担保。关于第三个问题比较复杂，我认为物仍然由管理人处置，根据处置变现价值，需要算经济账的，要细化到这个财产上大家的份额各有多少，我个人认为让与担保应该劣后于工程款债权和抵押权。

庄加园：我认为“买卖型担保”的预告登记没有特殊性，就是用房屋移转的请求权去担保借款债权，如果已经是现房，那么可以请求交房。这三个问题的讨论还是顺着我们讲的现房、期房交易预告登记的逻辑去讨论的。不是以用途去否定预告登记的效力。如果要解决续建费用优先权问题，更多从破产法上进行一些特别的处理。

李宇：这种担保方式在现行法上似有障碍。《民间借贷司法解释》第23条（注：2020年修正前原司法解释第24条）第1款规定：“当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”若无真实的买卖合同（买卖合同是通谋虚伪表示），即便做了预告登记，也未必能达到效果。实际上《民间借贷司法解释》第23条第1款对移转房屋所有权的请求权已经做了否定性评价。这个移转请求权本身不被支持，怎么会因为做了预告登记就被支持、甚至能够排除其他债权人的执行呢？

章程：第23条那是没有预告登记的情形，只能走执行程序，如果有预告登记，还是有预告登记的效力，有一些观点认为这就是预告登记的法定效力。

庄加园：如果双方当事人愿意去清算，多退少补，这个没有必要禁止。

章程：正是一方愿意、一方不愿意，或者说一开始愿意但是后来反悔了，所以会打官司到法院去。这并不是经典的让与担保，如果让过去了就结束了。

张谷：这样就要严格解释这里的“借贷”。是不是理解为让与担保的预约的预告登记？这里还没有移转所有权。让与担保本质是以担保为目的的信托转让行为。

陆家豪：买卖型担保应当还是《民法典担保制度司法解释》第63条[15]所规定的一种非典型担保。另外，就立法与司法解释的起草背景来看，在《民间借贷司法解释》起草的过程中，当时学理上普遍不承认让与担保，这一结论也在事实上影响了司法部门，最高院民一庭因此就起草了原民间借贷司法解释的第24条，《民法典》生效后，新的司法解释将此条一字未动予以保留。但是《民法典》借鉴了《美国统一商法典》的第九章，引入功能主义的担保观，从而促成了形式主义与功能主义的担保权益的折中体系，最高院后来又颁布了与之配套的《民法典担保制度司法解释》，这就与《民间借贷司法解释》产生不一致了，因为《民间借贷司法解释》起草过程中是没有《民法典》时期对于担保体系重构的背景的。

庄加园：我的理解是其实没有冲突，还是要回到当事人意思自治。在“买卖型担保”中没有取得物权，仅仅是取得买卖合同履行请求权+预告登记。《民间借贷司法解释》第23条只是解决了清算，这两个人之间把房子卖掉去清算当然可以，现在放到破产程序中，凭什么优先于其他人受偿？这个交易中虽然名字叫买卖合同，但是要主张的并不是实现买卖合同，而是要用这套房子来实现对前债权的担保，其实没有侵害其他人权益。

章程：还有一种路径，过户了以后再清算，对第三人就按预告登记的效力。

李宇：过户和拍卖还有区别，假如过户之后房企破产，房企就无法返还拍卖价款超过债务部分的余额、无法履行清算义务了。就此而言，还不如直接拍卖一步到位。

任一民：如果过户的条件不具备，就没有优先性了。如果过户的条件是具备的，但过户会产生税费，如果还是作为破产房企财产在破产程序中统一清算，既节约税负成本、又避免过户以后拿不回来。而且，这类房子上往往是存在工程款优先权人、土地抵押权人的。事实上买受人追求的是担保权，甚至工程款、土地抵押权发生更早，为什么还一定要过户给你？这对抵押权人、工程款优先权人的权利可能会带来损害。

张谷：如果没有进破产，而是单纯的强制执行，是不是责任财产的组成部分？

黄建洲：是责任财产。法院可以把这个房产保全，具备条件时处置。破产情形下更复杂。

庄加园：优先受偿在理论上是有欠缺的。就是一个买卖合同履行请求权+预告登记，如果不继续履行，他是没有优先权的。毕竟还是房企的责任财产，怎么过户过去？必然要有一个“逻辑上的一秒”，从债权到物权的过程。既然当事人选择了预告登记，就应该考虑到将来的税费问题。而且，其他债权人也会看到，凭什么你们两个人债法上的安排改变了我们其他人权利顺位？

张谷：这种所谓“优先”，哪怕去清算，担保的债权到底是多少？如果这个债权数字随便填，这怎么行？还是要慎重。

（三）按揭银行的权利保护

任一民：另外一个小问题，办理了购房者抵押预告登记的按揭贷款银行的权利，银行很想用预告登记甚至“双重预告登记”（购房者买房时与房企的购房合同办理了预告登记，购房者申请按揭贷款时以未来可以买受的房屋办理了抵押预告登记，这也是《不动产登记暂行条例实施细则》第78条所要求的）来保护自己的权利，在这种情况下能否让按揭贷款银行在破产程序中主张优先权？

李宇：也要看房子造好没有。如果房子造好，本登记就可以办了，如果房子没造好，连物都还不存在，本登记没法办。

任一民：通常房子还没造好。按揭贷款银行隔了一层，抵押人是购房者而不是房企，这个问题大家倾向性意见应该是没有优先权。

 

三、房屋买卖合同网签的效力

任一民：关于购房合同没有预告登记、只是办了网签的情形。一般情况下签了买卖合同就一定去办网签了。我们现在大多数意见认为这本质上是一个行政监管行为，不能产生物权法上的效力。但实践中有少数判例认为办了网签就享有优先性了，我个人意见是不应该优先保护。

李宇：网签给优先性，没有任何法律依据和法理基础。网签所具有的防止一房二卖的效果，是登记部门操作的结果，而不是法定的效力。网签不能阻止或对抗抵押、查封。网签的作用，预告登记都有；网签没有的作用，预告登记也有。

张谷：如果是物权法颁布之前，一定要给网签优先，或许还有一些道理，但是物权法颁布之后，我认为是没有道理的。

黄建洲：网签优先与否更多是个涉稳问题，比如一个楼盘大多数房子预售了，都办了网签但是没做预告登记，很多人全款付了甚至按揭办了，这个时候对于这些购房户怎么保护？

李宇：通过司法政策的保护就足够了，如果要保护这样的购房者，只需要把《执行异议和复议规定》第29条扩张适用到破产程序，这些购房者即便没办网签也能得到保护。《执行异议和复议规定》第29条对购房者的特殊保护，本来就不以是否办理预告登记或网签为要件。具备《执行异议和复议规定》第29条要件的购房者，其权利实际上比预告登记的权利还要强大：这类购房者可以排斥发生在前的优先受偿权的强制执行。对于所谓“消费型”购房者，这种强度的保护已经足够了，甚至过度了。把“消费型”购房者特殊保护和网签联系在一起，只会模糊问题、搞乱思维。比如，非“消费型”购房者也会办理网签，如果认为网签有优先效力，岂不是也要一体保护？认为网签有优先效力，会导致保护对象泛化，既破坏物权法原则，又无助于政策目标的精准实现。

 

四、消费型购房者的生存权保护

任一民：2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》目前处于失效状态。于此场合下，对于购房消费者优先权我们该如何认识？第一，要不要保留？第二，如果保留，优先的效力范围到什么程度？是否继续比工程款优先权、抵押权更优先？第三，如果保留，是不是能够扩展到有些购买了商铺的自然人？安徽高院曾经有过一个房企破产案例，购房者买商铺打算借此经营谋生，被视为生存权保障。[16]生存权保障要不要进行个案的判断？现在按照《执行异议和复议规定》第29条和《九民纪要》第126条，并不包括商铺，只适用于具有居住功能的房子。第四，假定可以优先，我们实务中，本来一套房的政策是限定于本地，我们实操当中更多考虑到维稳压力，而且客观上也难以查询（也许以后会联网），那么就按照在破产房企中购买的一套房认定。这个尺度应该如何把握？

韩骏：商铺那个案子是不合适的，如果这样，那么所有供应商都能够这样主张了。

黄建洲：生存权的界定到底是什么？给消费者购房者超级优先权，是因为司法政策的倾向。我们在法理上是很困惑的。在实务中，管理人要把账算好、把权利序列排好，却在法律上没有办法自圆其说，就上债权人会议表决作为解决问题的依据。在权利顺位上，土地抵押权人和工程优先权人的对立也是很突出的，到底谁对房屋的贡献更大？抵押权人先提供资金，然后工程单位进来投入，然后是购房者买房资金，如果没有生存权，那将是对购房者是非常不利的，购房者交了钱期待可以交房，但是这是建立在有负担基础上的权利，如果市场下行，房产无法交付，购房者权益就可能受损。

陆家豪：购房者保护确实是政策倾斜的体现，不管是法律还是政策确实也应当尽量保护真正是刚需购房者的权利，这个道理在理论上说起来很简单，但是在司法实践中很难落实，也很难判断，如果要让破产管理人去查每个人名下有多少套房产是不现实的，要让管理人去查明这个房产是投资性住房还是只是单纯的刚需居住就更难了，而且现在大家即使是买第一套刚需住房，除了保障生存权的需要之外，其实多多少少也是带有一定的投资性质，它们都是杂糅在一起的，很难一概而论，这样使得破产管理人的工作更加困难。我认为，我们不能一刀切去认定只要是购房者都是生存权，都拥有超级优先受偿的权利，我们要在实践中去结合个案具体判断这到底是不是生存权，还是要尽量做限缩，不然会造成很大的不公平的结果。

黄建洲：实践中，边界很模糊，我们之前做案子，政府说，有瑕疵的补足瑕疵也能交房，尊重历史、尊重事实。这是基层官员的智慧。试想，购房户交了钱，却不给他交房，跟购房者怎么解释？现在说可以二胎、三胎，甚至有的家庭“五世同堂”，为什么不能买二套房？在个案上管理人和法院是不是有一定的裁量权？每个项目、每个地区对于生存权是否可以有着不同的理解。

张谷：现实中有一种“两限房”，是一种政策性福利性住房。因为房价被限制住了，车位价也是要政府核定，也是受到限制的。为了规避两限房的政策规定，有的开发商便想方设法规避，比如说与施工方串通，佯称无力支付施工方的价款，用一定数量的车位去抵偿。如此一来，施工方便可以超出政府定价的市场价，销售车位，以所得价款冲抵建设工程价款，多出部分又可以与开发商分润。可见，只要有管制的地方，往往就有摆脱管制的对策。

郑云波：对购房消费者的超级优先保护，我个人还是比较赞同。以前很多人讲“三统一”，即“政治效果、法律效果、社会效果”的统一，实际上我认为最好的政治效果和社会效果就是我们去实现法律效果，可是在这个问题上可能要换一种思路，如果纯粹看法律效果，从基本法理推论来看，不存在太大争议，但是放在现实中会遇到问题。生存权有实的一面也有虚的一面，虚的一面是个幌子，没有购房我们也是可以生存的，核心的还是维稳，但也还是有实的一面，房子对现阶段中国人来说不仅是房子本身，可能还是一个人乃至整个家庭生活的希望，从这个角度来说生存权还是有一定道理的，还是要优先保护的。按照取回权认定是不合适的，可能还是要纳入破产财产并给予特别的保护，优先于建设工程款。从风险承受能力来考虑，建设工程毕竟有施工单位来承担的，投入的也是资本要素为主而不是具体某个人的劳力。生存权的保护也不一定要房子，至少回到买房子的原始资金，能保护原先的付出。

张谷：这样的讨论是必要的，但是这种问题有时候光凭我们是讨论不出结果的。生存权保护，我觉得背后的价值倾向是矛盾的，完全是一种司法政策考量，如果人一多就成了维稳事件。难道中国的生存权跟国外不一样？这里直接给了优先权，是不是有点过？已经到了破产的时候，大家都要有所牺牲，购房户有生存权，其他债权人也有生存权。消费者的概念本来就跟不动产没有关系，买房又不是买菜。如果用人均住房面积，那么接下来的问题就是“家庭”怎么认定，按户籍还是按共同居住关系？还是兼而有之？甚至可以假离婚，或者收养很多孩子。有观点以“买卖不破租赁”为例，但“买卖不破租赁”没有限定在不动产，不能作为一个论证的理由，我认为尽量局限在住宅。中国人的观念对房子这个事情到底怎么理解，单纯从法理上分析是简单的，但是这样的结论可能放到实践中难以接受，这个问题就交给立法机关和司法机关多费点心思吧。

任一民：一整天讨论下来，辛苦各位老师、各位嘉宾了，非常感谢各位老师各位嘉宾的参与。我们对大多数问题应该是形成共识的，至于部分留有争议的地方，我们可以继续探讨研究。

（注：本文所涉观点仅代表个人意见，不代表所在单位的正式法律意见。）

 

注释：

[1] 参见《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第4款：“申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。”

[2] 参见王欣新：《论“对没有财产担保的债务提供财产担保”行为的认定》，载《人民法院报》2016年1月27日第7版。

[3] 参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第190页。

[4] 参见《最高人民法院公报》2015年第10期“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”：签订房屋买卖合同后出卖方应向买受人履行权利与实物的双重交付，在买受方已取得房屋产权而未实际占有的情况下，其仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，法院应作慎重审查。若占有人对房屋的占有具有合法性、正当性，买受方应以合同相对方为被告提起债权给付支付，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。

[5] 《破产法司法解释（三）》第11条第2款：根据企业破产法第八十二条规定，对重整计划草案进行分组表决时，权益因重整计划草案受到调整或者影响的债权人或者股东，有权参加表决；权益未受到调整或者影响的债权人或者股东，参照企业破产法第八十三条的规定，不参加重整计划草案的表决。

[6] 《民法典》第440条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

[7] Vgl.Baur/Stürner, Sachenrecht,18.Aufl.,München 2009，S.29.

[8] 参见《最高人民法院公报》2014年第9期“光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案”：预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（购房人）对预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。

[9] 《德国民法典》第883条 预告登记之要件及效力：（1）土地上设定之让与或废止，或就土地上所负担之权利之让与或废止，或就该权利之内容或次序之变更，保全其请求权者，得在土地登记簿上为预告登记。为保全将来之请求权或附条件之请求权，亦得为预告登记。（2）在预告登记后，就土地或权利所为之处分，致使请求权蒙受妨害或损害者，于该限度内，其处分不生效力。依强制执行，或假扣押执行，或由破产管理人所为之处分，亦同。（3）依请求权而主张让与之权利，其次序依预告登记之次序定之。参见《德国民法（上）总则编、债编、物权编》，台湾大学法律学院、财团法人台大法学基金会编译，元照出版公司2016年10月二版，第853页。

[10] 《破产法司法解释（二）》第14条 债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。

[11] 《民法典》第411条 依据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：（一）债务履行期限届满,债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。

[12] 参见王欣新：《〈民法典〉与破产法的衔接与协调》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2021年第1期。

[13] 《不动产登记暂行条例实施细则》第75条

以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。

当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。

前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。

[14] 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第34条 买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。

[15] 《民法典担保制度司法解释》第63条 债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。

[16] 安徽省高级人民法院（2016）皖民终689号“吕耀与被上诉人宣城瀛东投资有限公司、侯应华破产债权确认纠纷案”：具体在本案中，侯应华作为普通农村居民，购买一套面积仅13.10平方米的商品房，该套商品房虽属商铺，具有一定的经营属性，但该套商品房的价值及所预期的经营收益承载了对侯应华及其家人的生存保障功能，该购房行为仍属普通消费购房范畴。侯应华及其家人就该套商品房及所付购房款具有生存利益，在破产债权清偿中应予优先保障。