跨国银行破产与处置前沿法律问题

2022年4月18日下午两点半，青年教师发展论坛第三十八期学术论坛成功举办，本次论坛的主题是“跨国银行破产与处置前沿法律问题”，由中国政法大学国际法学院讲师郭帅博士主讲，中国政法大学国际法学院范晓波教授、张玲教授以及中国政法大学民商经济法学院苏洁澈副教授点评。本论坛结合主讲人最新专著《Recognition of Foreign Bank Resolution Actions》，探讨如何有效地处理跨国银行的危机，维护全球金融系统的稳定。

银行处置是什么

（一）银行处置的背景

银行本身承担着很多职能，如贷款、投资等，与社会生活紧密联系，它的倒闭对社会具有重要影响。比如，2008年9月15日，雷曼银行向美国纽约破产法庭提交了Chapter11破产重组的申请，成为了十多年前金融危机开启的标志性事件。相反，在美国国际集团（AIG）破产过程中，美国政府为了不让其倒闭，全力为它兜底。但这会使金融机构更有可能进行高风险投资，带来道德风险。

为了避免银行破产带来的系统性风险，以及减少政府利用纳税人的税收去营救陷入危机的金融机构，银行处置措施应运而生。2011年，金融稳定理事会（FSB）提出了《金融机构有序处置机制的关键要素》（以下简称《关键要素》），基本形成了新型银行处置的框架。该《关键要素》于2014年修订。

现在，国际上仍然没有一个特别明确的对银行处置措施的定义，但可以总结几个国际公认的特征要素如下：

第一，它是直接行政干预，目标是维持金融稳定性，这是一个非常明显的特色。传统的破产重整的情况处置，如前面提到的雷曼银行破产是交由法院主导的破产程序。而银行处置则是行政化的措施，实施主体为央行、金融监管机构，或者是存款保险机构等，由行政机构直接干预银行的经营、运营或者决定它的资产分配情况。

第二，减少政府注资，由股东和次级债权人优先承担风险。这是银行处置领域比较新的处置方式。为了应对前面所说的道德风险的问题，法律并不希望银行的高管或股东认为有实施高风险但高回报的投资行为的可能，而是希望他们审慎地投资。故而在制度设计上设计了新型的处置措施，比如自救（bail-in）（股东和债权人自己承担损失）。

第三，要求银行制定恢复和处置计划。银行因为承担了很多社会功能，以及金融稳定性的基础目标，所以在银行正常运营的情况下，就要求其制定恢复和处置计划，做好风险处置的预案，就具体措施、资金安排设立基本框架和思路，防患于未然。

在具体的处置措施方面，一个突出的改革就是自救措施，即在银行出现资不抵债的危急之时，比如出现过多的不良资产，没有办法回收债权的时候，先由股东和次级债权人承担损失，通过减记股权、债权以及债转股的方式降低银行负债，使之达到与资产的平衡。

另外一个措施是转让。转让一般配合着资产剥离的措施。在美国，没有明确的自救措施，转让措施事实上承担了自救措施的功能。在转让过程中，处置机构会把一部分的比较好的资产转让给另外一家经营较好的银行（good bank），由这些好银行继续运营，同时由这些好银行负责偿还优先债权人。而其他股东和次级债权人则会留给剩下来的坏银行（bad bank），通常这家坏银行会进入破产清算程序。因这家坏银行没有太多资产，清算之后也没有什么钱还给股东和次级债权人。这其实达到了自救的效果，即由股东和次级债权人吸收损失。与美国不同的是，欧盟的转让措施和自救措施是分开的，欧盟可以不通过转让直接执行自救措施。

还有一种措施是暂时中止。银行的金融对手方可能在该银行陷入危机时行使一种叫做提前解约或者加速到期的条款。那么这会使银行资产大量缩水，并且对银行本身市值的估值有一定影响。在这样的情况下，银行处置法授权处置机关暂时中止这类条款的执行，保证银行的稳定。

（二）银行处置立法十年变革

以下就美国、欧盟和国内的银行处置立法近十年变革进行简要的介绍。

1.美国：Dodd-Frank Act/Federal Deposit Insurance Act

美国2010年《多德-弗兰克法案》（Dodd-Frank Act），在第二章规定了有序清算机构作为新的银行处置机构采取处置措施。它其实脱胎于1950年的《联邦存款保险法案》，该法案设立了联邦存款保险机构（FDIC，我国从2015年也开始有了类似的存款保险机构）。各银行向存款保险机构缴纳保费，之后如果某家银行出现危机，在一定金额以下的债权可以获得全额赔付，一定金额以上的债权根据破产法的规定按比例清偿。这保障了中小企业和个人的存款。

除了存款保险的职能以外，FDIC也具有处置的功能，可以对问题银行进行接管，或者负责运营，或更换“董监高”，或有序地进行资产重组/清算。但在2010年之前，FDIC只能处置吸收存款的机构，对其他金融机构（比如投行券商、金融控股公司等）是没有权限的。比如在雷曼案中，申请破产的是雷曼的控股公司，FDIC对此无计可施。2010年出台Dodd-Frank法案将FDIC的权限扩展到几乎所有的金融机构。在此过程中，FDIC作为处置机关，可以采取接管、转让措施。虽然法案没有对自救措施进行明确规定，但采取的转让措施能达到了自救措施的效果。

2.欧盟：Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD)/Single Resolution Mechanism Regulation (SRMR)

欧盟2014年出台了两个十分重要的法规：《银行恢复和处置指令》（BRRD）和《单一处置机制条例》（SRMR）。二者分别是directive与regulation。

简单而言，欧盟的directive是指令，必须转化为欧盟的国内法，即由国内立法机关重新制定一个新的法律，该指令才能在欧盟的法域内生效。因此BRRD必须转化为国内法。脱欧后的27个成员国全部转换为了国内法。英国也已经完成了BRRD的转化，从目前的信息来看，在银行处置领域，英国仍然沿用原来的国内法，没有太大的修改。在BRRD之前，欧洲处置机构很少有行政上的处置能力和权限。BRRD的出台很大程度上参考了美国的情况，然后采取了直接的自救措施和转让措施。而条例一般是可以在欧盟内直接适用的。

SRMR比较特殊，它只涉及银行联盟（Banking Union）的国家。银行联盟是欧盟在金融危机之后所提的新概念。在欧盟设立的银行，可以在欧盟进行跨境业务，因而需要一个银行联盟，同时实施监管。目前，联盟内的银行受到欧洲央行（ECB）的监管。欧洲银行联盟的定义实际上是欧元区的国家以及愿意参加联盟的其他非欧元区成员国。但目前为止，只有欧元区的国家参与，没有其他非欧元区国家参与。因此，可以将银行联盟理解为欧元区，故而SRMR也只在欧元区国家适用。SRMR在布鲁塞尔设立了一个新的欧盟机构——单一处置委员会（SRB），负责制定欧洲银行联盟内的处置措施。关于SRB的职能将在下一部分跨境银行处置谈到。

3.中国：《存款保险条例》/《关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》/《系统重要性银行评估办法》/《系统重要性银行附加监管规定（试行）》/《全球系统重要性银行总损失吸收能力管理办法》/《银行保险机构恢复和处置计划实施暂行办法》/《金融稳定法（草案征求意见稿）》

从2015年开始，《存款保险条例》的出台已经给我国民众做了银行能够破产的预设和准备。2019年包商银行案件即是最近的银行类金融机构破产清算案例。此外，2018年《关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》中就明确了我国会采取自救措施进行处置。在此之前，虽然股东有优先承担损失的义务，但具体规则不够明晰，也没有针对次级债权人的规定。

后续的再比如说2020年的《系统重要性银行评估办法》、2021年的《系统重要性银行附加监管规定（试行）》、《全球系统重要性银行总损失吸收能力管理办法》等文件明确了对于（全球）系统性重要银行的特殊监管要求。2021年《银行保险机构恢复和处置计划实施暂行办法》要求银行保险机构在正常运营时就做好风险处置的预案。

最新的2022年4月6日中国人民银行发布的《金融稳定法（草案征求意见稿）》更是规定了金融风险防范、化解和处置三块主要内容，对银行处置具有重要意义。

跨境银行破产和处置怎么办

跨境银行破产会引发全球性的系统性风险，故而形成一套完善的跨境银行破产和处置体系对于维护全球金融稳定至关重要。总的来说，有两种解决思路：统一实体法规则和国际合作。

（一）统一实体法规则

目前已经有很多的国际学术机构在试图构建统一的银行破产和处置的实体法规则。如我所在的国际破产协会（International Insolvency Institute）。罗马统一私法协会（UNIDROIT）也开始了关于银行破产的特别项目。该项目的目标是统一各国银行破产，尤其是清算的实体规则。当然这个目标比较宏大。因为银行涉及各国的公共利益、国家利益及各类金融机构、金融基础设施，还有大量的存款人，所以完成统一实体法规则比较困难。但是各界一直在推动，希望能提供一些国际标准供各国参考。

（二）四种国际合作/国际法模式

1.私法合同

这是在金融合同中约定跨境处置条款。一般来说，该条款要求银行的投资者在协议中同意，当危机产生时，愿意受到银行所在国的管辖，并且承认该国的处置机构可能会对其债权采取处置措施。比如一家美国机构，愿意和荷兰的银行签订协议，受荷兰法管辖，这就是一种私法合同的模式。国际掉期与衍生工具协会（ISDA，International Swaps and Derivatives Association）出台了很多示范合同。根据欧盟新的法令，合同中必须明确规定处置措施的涉外效力。ISDA根据欧盟规则，拟定了很多处理跨境银行处置的条款，供相关金融机构参考。

2.处置机构合作

主要是指监管机构或处置机构之间的合作模式。比如中国央行与美国FDIC有合作；FDIC和欧盟处置机构SRB有合作，和英国央行也有合作。这种合作模式有很多种方式。

一种是签订宽泛协议，即如果出现问题，则共同对问题进行管理，互相沟通信息。另一种是签订涉及某家具体银行的协议（institution-specific agreement），就针对一家具体的银行，比如中国银行，规定该银行出现问题时进行共同管理。还有一种是几个央行或监管机构、处置机构之间达成意向，形成共同的危机处置集团（crisis management group），在危机来临的时候，共同进行危机处置。

我国《金融稳定法》草案第27条规定了跨境处置合作，“国务院金融管理部门按照对等、互利的原则，与境外监管部门开展信息共享和监管合作，及时、有效处置跨境金融风险，防范风险跨境传染。”

3.超国家处置机构

比如欧盟的SRB，它负责在欧元区内所有跨境银行的处置。其具有跟欧洲央行（ECB）同样的地位。SRB就是一个超国家的处置机构，它绕开了国家之间的协商、沟通问题，是比较有效率的。但这种模式是否可以推行到全球是存在疑问的。即使是欧盟这样紧密联合的联邦或者是邦联形式，依然没有推行到所有欧盟国家，有很多非欧元区的国家并没有参与SRB的处置。在这种情况下，如果我们想把这种超国家处置机构的模式推广到欧盟以外的地区，如在欧盟和美国之上设置一个超国家处置机构以此解决跨境银行处置的问题，是非常有难度的。目前，只有欧盟的欧元区国家内有SRB处置实例。

4.承认与执行

联合国贸法会（UNCITRAL）的《跨境破产示范法》（Model Law on Cross-Border Insolvency）规定了跨境破产中承认与执行的问题，这也是目前跨境破产领域最受到国际认可的制度设计。但此示范法特别排除了银行和金融机构的处置和破产措施。因为银行的波及范围比较广泛。在1997年示范法出台的时候，每个国家的银行破产程序皆有不同，有的就是普通公司的破产程序，有的采取美国那样的由银行监管/处置机构直接接管/处置，也有混合模式，即银行主管部门和法院共同完成破产处理。

此外，银行系统本身的稳定问题关乎到国计民生，执政者非常不愿意由外国机关处理本国银行金融系统的问题。因此，当时的示范法排除了银行和金融机构。到现在为止银行和金融机构仍在示范法的范围之外。一些国际组织正在考虑制定有关跨境银行处置的示范法，可让跨境银行处置机构在全球范围内得到承认与执行。同时，我国《金融稳定法》草案也涉及部分跨境问题。草案中第30条规定了金融管理部门处置措施，第47条规定了境外机构境内分支机构的适用问题。

点评