论问题银行自救、接管、破产（重整）措施的综合运用

论问题银行自救、接管、破产（重整）措施的综合运用

前言：在笔者《中小银行破产（重整）法律问题浅析》一文中，从中小银行破产（重整）问题的提出、涉及银行的破产（重整）制度、美英德三国银行破产制度以及下一步银行破产（重整）工作的几点看法四个方面对银行破产（重整）中的问题进行了较为宏观的讨论，本文笔者拟从问题银行自救、行政接管、破产（重整）三种模式的法律性质入手，分析的差异和优劣，进而在实践中针对不同情况作出最优选择。

鉴于银行的特殊性，对一家银行的评估和考核无论从监管层面还是内部管理层面都应是全面而细致的，相应的考核指标至少包括公司治理、内部控制、资本管理、资产质量、市场风险、流动性、盈利能力、信息系统、金融生态环境等，在某个指标出现问题均在所难免，只要及时整改纠正就可以确保该机构健康发展。但在不能及时整改纠正时，这些银行均可视为“问题银行”。针对这些银行问题的大小、严重程序以及处理的效果可以分别采取银行自救、行政接管、破产（重整）等措施，而且在处置这些银行的风险时，必须了解三种模式的法律性质，分析其中的差异和优劣，才能在实践中针对不同情况作出最优选择。

一、银行自救、行政接管、破产（重整）的法律属性

在市场经济下，几乎所有问题的最终解决都必须纳入到法律的轨道上来。正如党的十八大报告指出，要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾。这要求我们按照法治的理念、原则、精神和逻辑对所遇到的问题进行分析，按照法律规定和法律程序处理和解决问题的实践过程和工作方式。处理问题银行也不例外，必须运用法治思维和法治方式。而运用法治方式的前提是对某种行为的法律属性定性，进而作出进一步的分析。从笔者实践中的观察来看，银行、监管层在处置问题银行过程中最大的问题是没有深入理解银行自救、行政接管、破产（重整）的法律属性，只有了解了三者的法律属性，才能划清三者的适用范围和权力边界，从而找到方法和通路。

（一）关于银行自救

1、什么是银行自救

民商法中的自救，笔者综合各家观点总结为，自救是指权利人为保护自身的权利，在情况紧急而又不能及时请求国家机关救助的条件下，依靠自身力量对自身财产和权益进行保护，并使之恢复原状的行为。所谓的银行自救，就是在监管部门不介入的情况下，通过银行自身整改、自我修复即可，不断提高自身经营稳健性来化解风险的危机处理方式，以对其违法违规及偏离宏观经济政策导向的经营行为进行纠偏和矫正。银行自救中的“自救”，有广义和狭义之分。广义上的自救，包括压降不良资产、加强内控管理、控制资产增长、降低杠杆率、限制重大授信和交易、限制股东分红、更换经营管理层、完善公司治理和内部控制、股东增资或引入战略投资者补充资本等；狭义的自救，仅是指通过补充资本，使银行有能力迅速补充资本，吸收损失，以保持系统重要性金融功能的连续性。目前全世界金融行业对自救的定义主要为后者，比如金融稳定委员会（FSB）、 巴塞尔委员会（BCBS）。

2、银行自救行为法律性质分析

如上所述的银行自救，都是银行通过自身努力解决问题的方式；而这些方式中，诸如压降不良资产、加强内控管理、控制资产增长、降低杠杆率等银行的自我要求和自我约束行为，只要符合法律、法规以及金融监管部门的要求即可独立完成；而限制重大授信和交易、限制股东分红、更换经营管理层、完善公司治理和内部控制、股东增资或引入战略投资者补充资本等，通常均需要以合同、章程等契约式方式完成，采用这些方式时，需要相关人员（股东、投资人）配合，需要符合的基本条件是交易双方合意，且不得损害他人合法权益。由以上行为的表现特征可以看出，无论何种方式的银行自救，都属于民商事法律行为，都是“民商事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”，无论其是单方、双方，还是多方法律行为，只要满足行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律强制性规定和公序良俗三个条件即可成立，在无需审批的情况下即可生效。

从上述自救的法律属性来讲，对于问题银行的危机处理，银行自救是最便捷、社会影响最小、理论上成本最少的处理方式。如果在银行及股东能自救的情况下，采取自救方式无疑是最好的方式。但在实际中一些自救却难以实施，比如要限制重大授信和交易，如果不是监管部门介入，银行出于营利性考虑很难自行做出这种“壮士断腕”“刮骨疗伤”的举措；限制股东表决权和分红权，通常需要在初始章程中作出详尽规定；更换董监高、完善公司治理和内部控制，都是公司权利争夺的焦点，通常均会面临着相关利益股东的挑战和博弈；股东增资，虽然在监管规定和公司章程中会有规定和约定，但股东增资还是要股东的同意，目前的监管规定也对不增资的股东无任何法律上的强制性措施；至于引入战略投资人，更是需要战略投资人的同意，而且，在监管部门未介入的情况下，战略投资人对银行注资及收并购疑虑重重且规则障碍重重。在与上述相关交易方的谈判中，各方会不停博弈，最终达成交易的时间会十分漫长。而且，即使交易达成，也可能存在反悔、违约的风险，而反悔、违约一方，最多承担民事违约责任，任何人也不能强制要求交易完成。而对于银行风险处置来讲，效率和时间是十分重要的考虑因素，随着时间的拖延，矛盾会不断加剧，风险会不断叠加。因此，在必要时，监管部门必须介入，从银行自救转入行政接管。

3、关于银行自救行为的评述

银行自救是银行这样公众性质十分显著的公司出现问题及面临危机时的第一选择，也是最为便捷，社会影响最小的选择。但其自救措施具有鲜明的民商法特质，其权利（权力）所及边界仅限于自身约束及相对方对合同的遵守，有很强的局限性。当银行自救无法解决的情形——诸如风险长期无法处置、股东及公司僵局出现、股东及社会投资者无法及时增资、民—行及民—刑等复杂法律问题出现，各相关部门无法协调时，均在很大程度上表明民商事法律手段已经穷尽，必须寻求行政及司法权力的介入。对于银行而言，行政接管程序是必须且必然的选择。

（二）关于行政接管

1、金融监管部门关于行政接管的相关规定

行政接管通常运用在金融机构和公用事业企业处于危机之中的特殊行政处理方式。对于金融机构的行政接管法律制度在全世界市场经济较为成熟的国家均有相对比较完善的法律体系。各国基本上都是在银行、保险等金融机构因为违法违规行为或者经营不善而导致了自身无法解决的危机出现的情况下，由特定的国家机构或者接管小组来对该金融机构实施接管，帮助该危机机构调整经营方式、合理分配资金、改善目前危机的状况、健全其监督管理体制，以使其尽快恢复经营能力顺利渡过危机。

关于我国金融监管部门的行政接管，主要见于以下规定：①《商业银行法》第64条：“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管”。②《中华人民共和国银行业监督管理法》第38条：“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行”。③《商业银行资本充足率管理办法》第41条：“对资本严重不足的商业银行，银监会除采取本办法第四十条所列的纠正措施外，还可以采取以下纠正措施：（二）依法对商业银行实行接管或者促成机构重组，直至予以撤销”。

2、金融监管部门接管行为应当属于行政强制措施

对于行政接管的法律性质，现行法律没有明确规定，这也导致实践中因对行政接管的法律性质认识不清导致的权利边界模糊的问题。诸如，监管部门该采取哪些具体接管措施？监管部门采取的措施效力如何？需不需要司法权力的介入对其进行审查确认？而在没有明确法律规定情况下对行政接管的法律性质进行定位，还是要从接管的表现形式上进行分析，从而在基本范畴中找到它的渊源与归宿。以笔者的观念，行政接管属于行政强制措施。主要理由是：

（1）从大的行政行为概念上讲，行政接管属于行政具体行为——具有特定性、强制性、法定性。

行政接管是一种具体行政行为，接管对象都是出现危机的某个银行或者机构，对于这些相对人而言具有特定性；行政接管具有强制性，一旦作出接管规定，金融机构就应接受，必须服从、配合；行政接管是依据相关法律、行政法规及规章的规定作出的，有严格的法定程序和要求。

（2）从金融监管部分接管的目的性和功能性来看，符合行政强制措施的定义和目的。

《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）规定，行政强制措施是指“行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。该法第3条第2款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行”，该条第3款更是明确，“行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行”。从以上规定及上述关于金融监管部门的行政性接管的表现形式看，金融监管部门就是在银行已经或者可能发生信用危机，危及以存款人为主体的广大社会群体公共利益时，采取的审慎监管措施。

（3）从行政接管的特征来看，符合行政强制措施关于紧急性、临时性的特点。

行政机关作出行政强制决定的前提是“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大”，是在紧急情况下为公共利益或他人合法利益不得已时作出的行政行为，具有预防性和制止性，正是因为是在“紧急情况下”“不得已”作出的，所以该行政具有“临时性”和“暂时性”。而金融监管部门的行政接管，在《商业银行法》中规定，“商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管”，就是紧急情况下为公共利益不得已时作出的行政行为；《商业银行法》规定“接管期限届满，国务院银行业监督管理机构可以决定延期，但接管期限最长不得超过二年”“有下列情形之一的，接管终止：（一）接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满；（二）接管期限届满前，该商业银行已恢复正常经营能力；（三）接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产”。具有“临时性”和“暂时性”。

（4）从法源上讲，行政接管符合《行政强制法》中“法律规定”要求。

《行政强制法》第10条规定：“行政强制措施由法律设定”。金融监管部门接管银行的权利来源于《商业银行法》和《银行业监督管理法》规定，当然符合法律的法源位阶性要求。

（5）从程序上讲，行政接管遵循《行政强制法》中“程序性”的相关要求。

《行政强制法》第三章对行政强制措施实施有具体的程序性要求，例如在

18条规定，“实施前须向行政机关负责人报告并经批准；由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件；通知当事人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录；现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章,当事人拒绝的,在笔录中予以注明；当事人不到场的,邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章，等。当前在银行的接管过程中，基本上全都以此标准和程序操作，略显不足的是《商业银行法》及相关法律、法规及规章的滞后，对监管部门接管没有在制度层面进行详细规定。

（6）行政接管作为行政强制措施的种类及个性。

首先，行政接管措施属于《行政强制法》中的行政强制措施种类中的“其他行政强制措施”。《行政强制法》第9条规定了行政强制措施的种类:“（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施”。行政接管应属于（五）其他行政强制措施。因立法的滞后性故常采取这种开放式立法方式，行政接管从行政强制的定义和立法目的考察，应属其他行政强制之一。

其次，行政接管既可以是一种依职权的行政行为也可以是一种依申请的行政行为。行政接管虽然通常在实践中大多是行政机关依职权主动接管，但并不能由此排除金融机构申请之后行政机关予以接管的情况，因此，行政接管既可以是一种依职权的行政行为也可以是一种依申请的行政行为。而且，随着法治化进程及市场经济的不断推进，依申请的行政接管可能会大量出现。

最后，行政接管是一种附负担的授益行政行为。行政接管是通过行政机关对出现危机的金融机构进行暂时的接收和管理，采取各种措施对其进行挽救，以恢复其正常经营能力。由此可见，行政接管的目的是保护投资人、债权人和其他利害关系人甚至是为了保护行政相对人的合法权益而做出的行政行为，但为实现此目的，在接管期间会剥夺金融机构作为行政相对人监管自己机构的权利，甚至会对金融机构及相关人员采取相应的监管和处罚措施。

3、关于行政接管的评价

行政接管相对于银行自救而言，因为国家行政权力的介入无疑更有权威性，对于前面所述银行自救中的不足有足够的力量予以弥补，比如，监管的介入可以增进民众的信心，通过监管手段尽快处置之前长期无法处置的风险；监管可以从规范银行公司治理、穿透式审查确认关联交易、可以主动对银行公司治理进行调整、可以直接作出限制股东权利的决定、可以对董监高进行强制性调整和更换、可以剥夺公司管理权、可以直接要求原股东增资、可以自行或组织中介机构对银行进行全面清产核资、可以在同业内更有针对性目标性地邀请社会投资者、可以与行政及司法机关公平公开交流。但行政接管作为行政强制、具体行政行为的权力边界在于，监管部门无法要求股东强制退出和增资，虽然相关监管规定中有此内容，但因并无罚责及法律后果，故实际上并无强制性；作为行政管理的相对性原则，监管部门的权力效力仅及于管理相对人——银行，部分效力及于与利益相关各方——股东及董、监、高，但不能及于银行交易方——存款人及其他债权人；由此效力所及范围的影响是，投资人权力可能无法的行政接管及处置方案中得到保障而无法投资，故监管部门即使找到投资人，投资人是否最终投资依然有很大的不确定性。而且，行政接管作为行政强制措施，仅是临时性的处置措施，接管期届满均要面临程序转换问题。一旦当监管部门无法实现接管时的目的和初衷，感到无能为力、进退两难时，已然说明行政法律手段已到运用边界，必须寻求司法权力的介入，对于银行而言，进入破产（重整）程序是必须且必然的选择。

（三）关于破产（重整）程序

1、关于破产（重整）程序简介

在经济学语境下，企业破产是企业在生产经营过程中由于经营管理不善，当负债达到或超过所占有的全部资产，不能清偿到期债务，资不抵债的企业行为。而在法律语境下，破产是法律程序，是债务人丧失清偿能力时，通过司法权力在介入，在破产法律程序的安排下，强制对其全部财产清算分配、公平清偿债权人，或通过债务人和债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范及程序。我国的《企业破产法》除了人们日常习惯了解了破产——破产清算外，还包括了破产重整、破产和解。

从解决困境企业的角度讲，破产程序是对彻底解决企业面临自身无法解决困境最终的法律程序；从债权人角度讲，是解决企业长期无法偿债问题的最后解决方案；从战略投资人角度讲，是全面真实了解企业实际情况，检视评估风险，解决遗留问题，通过投资让企业再次获得市场价值的安全投资必经之路；对于由此陷入社会群体性事件的政府而言，是在通过其他措施无解情况下最终选择的法律途径。对于笔者这样从事破产重整业务的律师而言，破产程序就是把所有问题放在一个篮子里，综合运用法律方法，合法、有序、一揽子解决所有问题的法律程序。

特别是破产程序中的破产重整程序，本质上可以说就是“企业拯救程序”。20世纪70年代以来，世界范围内出现一场破产法改革运动中的一个重要趋势就是适应市场经济的发展，建立和完善以企业挽救复兴为目标的再建型债务清理制度，最为典型的就是破产重整制度。重整制度体现国家公力透过司法程序对市场经济活动的介入，在维护当事人权益的同时，也注重保护社会的整体利益，综合利用各类法律规范协调破产所面临的社会问题，挽救具有营运价值的企业。

2、破产重整程序的特征

在讨论破产（重整）程序的特征前，先必须说明的是，在笔者看来，因为银行公众性及存款的优先保护（有限度）性，实际上，银行的破产最终走的可以说都是破产重整程序。比如包商银行破产清算案，前期已综合运用了与大额机构和解、桥银行、出售式重整等各类方法，最终清算的仅是“剩余银行”，与普通企业的破产清算存在本质上的巨大差异。因此，本文所讨论的仅限于银行破产重整范畴内。作为破产重整程序，笔者认为以下特征是其突出优势所在：

（1）价值取向的多元性。破产重整制度体现国家公权力透过司法程序对私人经济活动的主动介入，通过破产重整维系危机企业的继续经营，实现企业价值最大化，在维护当事人权益的同时，实现社会整体利益最大化。毕竟对于与破产企业相关各方而言，“活着”的企业比“死去”的企业更有价值。

（2）适用团体法中的表决原则。普通民商事程序中，以相对性为原则，只有双方意思一致才能达成协议。对于债权人企业而言，只有与每一名债权人达成合约才能对债权债务进行调整，而涉及所有者权益调整时，还需要与每一名股东达成一致意见。这样的磋商谈判程序会十分冗长，而且由此利益诉求的差异，实践上最终基本不可能全部达成共识。这也是前文所述银行自救中最难的问题。行政接管后监管部门的措施和决定，仅在“行政机关——管理相对人”之间发生效力，监管部门无权对债权人、股东权益进行任何干涉和调整。而破产重整程序不同，破产重整程序中对《重整计划草案》实行团体表决原则——分组表决及各组多数决，团体的意思自治原则凌驾于债权人利益最大化原则和平等对待原则之上，只要按照《企业破产法》中重整程序中的表决规则表决通过《重整计划草案》，相关利益各方——债务人、债权人、股东、乃至提出《重整计划草案》的投资人均应遵守。

（3）司法机关的强制介入。为确保重整最大限度地保障各方利益，防止重整程序中由于信息不对称、能力和道德缺失、利益博弈而陷入僵局，或者重整有失公平，或者重整参与人滥用权利时，重整程序中司法介入亦不可或缺，体现我国《企业破产法》中的就是——法院强制批准权，即在《重整计划草案》即使未获全部组别表决通过的情况下，法院基于重整程序的社会本位性质，在符合法定条件时，法院在综合考虑后，当认定《重整计划草案》中关于企业重新获得盈利能力的经营方案具有可行性、表决程序合法、内容不损害各表决组中反对者的清偿利益，且满足至少有一组已经通过重整计划草案、各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益两个基本条件时，法院有权强制裁定通过《重整计划草案》。

（4）法院裁定通过的《重整计划草案》均有强制性。无论是正常表决通过《重整计划草案》还是法院强制批准的《重整计划草案》，法院一旦裁定通过，就具有既决性和强制性。 经法院裁定批准的重整计划，对债权人和债务人均有约束力，包括对债务人特定财产享有担保权的债权人；如果此方案为投资人与管理人共同制定，《重整计划草案》对投资人也具有强制力和约束力。《企业破产法》第92条规定：“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力”，第94条规定：“按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任”。

3、破产重整程序评价

破产重整的团体表决原则、司法强制裁定权的运用、裁定通过的《重整计划草案》的强制性这些基本特点，相较于银行自救、行政接管无疑具有巨大优势，基本可以弥补银行自救、行政接管不足，突破两者的权力边界，一次性、一揽子解决所有问题。但是破产重整也有其局限性，首先是施加了外部的强制性，因此会限制相关利益主体的意思自治空间，使得灵活多变的市场效率得不到有效地发挥；其次，破产重整程序具有不可逆性，如果重整不成功就要直接进入破产清算，给重整带来了较大的风险，这使得债务人在决定是否进入重整程序时会顾虑重重；再次，破产法对重整程序规定的各种严格期间、行为限制，也可能使重整运作的时间与空间不足。

二、对通过运用银行自救、行政接管、破产（重整）综合手段解决问题银行的几点建议

（一）在银行自救和行政接管中引入破产（重整）思维

通过前文分析，银行自救、行政接管以及破产（重整）各有其特点，并无优劣之分，但均有其适用范围和权力边界。银行自救缺乏行政、司法力量的介入最终效果可能十分有限；行政接管毕竟是临时性的强制措施，并非最终的解决手段，其监管权力效力所及范围也仅为被监管的银行一方；司法破产（重整）是终极解决手段，但缺乏专业性和市场化。三者之间必须相互协同配合，才能发挥其最大功效。

但目前最大的问题是银行自救及行政接管中，对破产（重整）程序及相关建议极力回避。最主要的原因是很多人认为一旦提及破产就会引发市场恐慌，可能影响金融稳定；也有不少有一旦转入破产程序就意味着自救或接管失败的错误认识。无论上述哪种原则，主要政府、监管部门及银行对破产制度知之甚少或一知半解。要不就是以文取义，认为破产程序就是日常所说的“破产”；要不就是认识仍停留在上世纪八九十年代的国企下岗潮，认为破产会引发社会问题。笔者从事破产工作以来一直认为，当前必须大力宣传破产制度，让各级领导、企业以及社会公众对破产制度有一些常识性的了解。破产是程序，是一揽子解决问题的最终方式；困境中的企业，可以不走到破产程序中，但应当了解企业破产相关常识性知识，把一些破产（重整）的思维和方法运用到困境企业问题的解决上来。

笔者认为，在银行自救和行政接管中引入破产（重整）思维最起码有以下方面的作用：一是了解银行自救、行政接管、破产（重整）的特点，特别是适用范围和权力边界，针对不同的情况和条件适用不同的方式，在特定条件出现时及时进行程序转换；二是要认识到银行自救、行政接管、破产（重整）是对立统一、互相衔接的，为了程序的完整性和延续性，从银行自救之初到行政接管，在具体问题的处理中均应吸收破产（重整）中关于程序严格、团体表决、公开透明、第三方介入等方法，方便以后的程序转换和无缝对接；三是在银行自救和行政接管中，要把进入破产（重整）作为谈判底线，提前测算出如果进入重整、甚至清算时各方的可得利益，为尽快促成合意设定理性基础。

（二）充分发挥监管部门在处置问题银行中的作用

与市场经济及法治化建设环境下对行政权的警惕和限制不同，鉴于银行业的特殊性，出于金融安全和稳定考虑，全世界范围内对银行业无一例外实行强监管，这也决定了金融监管部门在处置问题银行中的角度定位。目前以英美德为代表的市场经济相对成熟的国家，均实行监管干预和介入制度，这在笔者《中小银行破产（重整）法律问题浅析》一文中有所介绍，此处不再累述。监管部门通过早期干预、接管、申请进入破产（重整）程序等方式，主导着问题银行的风险处置全流程破产程序，扮演着监管者、发起人、接管人、清算人和监督人等多种角色。与理论界讨论监管部门在其中自由裁量权过大应予控制不同，实际上目前的问题是监管部门作用发挥不足。

1、早期干预方面。违反审慎原则是启动早期干预措施的触发点，然而相关法律并没有给审慎标准提供相应的解释，监管机构享有极大的自由裁量权去启动早期干预措施。2004年银监会的《商业银行资本充足率管理办法》首次将资本作为启动银行早期干预措施的标准，银监会将根据银行资本的恶化程度采取日趋严厉的纠正措施。如对资本充足的银行，要求改善风险管理体系、限制高风险活动和制订可行的资本维持计划，对于资本不足的银行，将限制其业务、降低风险资产规模和限制分红；对于资本严重不足的银行，将要求银行调整高管、实行接管、重组或者予以撤销。《银行业监督管理法》规定监管机构在银行违反审慎规则或者严重危害存款人和其他顾客利益时采取下列纠正措施：“责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；限制分配红利和其他收入；限制资产转让；责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；停止批准增设分支机构。”但实践中，面对高风险机构，监管部门的早期干预的监管力度普遍不足；而且，由于缺乏监管部门的强力支持，银行自救中遇到的困难仅依靠自身力量难以化解。

2、行政接管方面。《商业银行法》第64条、《银行业监督管理法》第38条、《商业银行资本充足率管理办法》41条均对接管条件进行了规定，判断标准有二：一是已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益；二是资本严重不足（资本充足率不足4%，或核心资本充足率不足2%）。但由于三个规定中均规定“可以接管”，赋予了监管部门极大的自由裁量权。出于金融稳定和安全、尽可能减少社会影响考虑，除对一些情况特殊、风险极大的、影响广泛的银行采取接管措施外，监管部门大多要求问题银行限期整改。但由此也造成一些问题银行该接管不接管，导致问题不断扩大，风险不断叠加。行政接管后，监管部门除了充分发挥法律赋予的监管职能和权限帮助问题银行化解风险的同时，也应在引入投资者、协商政府化解风险方面发挥作用，更应在适当时机加强与法院的沟通，如果在最终风险处置方案中需要对债权及所有者权益进行调整且磋商陷入僵局时，及时做好进入破产（重整）程序的准备工作。

3、进入破产（重整）程序。银行机构的破产（重整）全程由监管部门主导，并非象普通企业破产中由法院和管理人主导。监管部门主导的银行行政性破产（重整）中，法院更多的是程序主持与形式审查。与普通企业破产不同，银行机构进入破产（重整）程序，仅是行政与司法程序的转换。由于专业性和快速处置的需要，普通程序中的管理人职权完全由监管部门行使，监管部门将在司法程序的框架下完成行政接管中未完成的工作，最终由法院裁定通过的重整方案将赋予行政接管所没有的既决性强制力。而目前的问题是，很多监管部门对破产（重整）程序认识到位，没有把行政性破产的作用发挥出来。

（三）通过“预重整”将行政接管和破产重整有效衔接起来

近年来，随着挽救企业的价值理念提升，作为衔接庭外重组和庭内重整的预重整制度被提出并日益受到重视。2018年3月，最高院《全国法院破产审判工作会议纪要》最先提出了预重整的概念，探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。2019年11月，最高院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第115条提到，继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。之后，各地法院相继出台预重整操作细则或指南。

预重整是在我国原有庭外重组和破产重整两种企业挽救制度的法理基础上，通过优势结合和制度创新而产生的企业挽救法律程序。如果当事人在庭外重组阶段（注：对于本文而言可以理解为银行自救和行政接管中达成的和解协议）就完全解决了企业挽救问题，则无需再进入后续的重整程序；而预重整形成的重组协议，必须要依赖于后续重整程序的启动和法院对预重整活动及其制定的重组协议的审查批准，才能转化为具有司法执行效力的重整计划，最终实现企业挽救的目的。也就是说，预重整程序具有转换的灵活性，为相关主体提供了更大的选择空间，如果达成了预重整方案就应该转入重整程序，如果没有达成也不妨碍相关主体使用其他的解决路径，债务人可以退回原状，不会被强制破产清算，还可以直接再申请重整程序并可能获得成功，留有较大回旋余地，有利于鼓励符合预重整条件的企业及早进入挽救程序。预重整制度的建立，可以补齐目前企业挽救制度上的缺失与短板，形成由庭外重组、预重整、庭内重整组成的多层次完整系列的市场化、法治化的企业挽救制度。预重整的主要价值在于其制度弹性，其目的或者说理想状态则是相关利益方合法地达成预重整方案以待进入重整程序，从而提高重整的成功概率和效率。

我国预重整制度的构建一个重要的现实背景，就是协调行政介入与司法重整的关系。预重整制度的提出一定程度上正是为了规范处理政府主导的庭外重组与其后的司法主导的破产重整之间的关系，以免政府在庭外重组阶段过于随意，损害部分债权人的利益，又无法得到有效的制约。而将预重整定位为准司法活动则提前了司法参与的节点，更便于法院与政府部门在预重整活动中的职能协调，其功能表现为府院联动机制。

从以上对预重整的描述可以看出，在处置问题银行风险时，预重整可以说是打通银行自救、行政接管、破产重整各环节，弥补三者不足的优选模式。在银行自救陷入僵局时，监管部门介入进行行政接管，监管部门在接管中遇到权力边界需要司法介入时，可以提前与法院协商申请进入预重整程序，一旦条件成熟直接转为破产重整程序，完全能够做到无缝对接，发挥出民商、行政、司法各自优势，形成合力解决问题。

（四）通过立法赋予行政接管预重整效力

目前各地的关于预重整的实施办法或操作指南中，对预重整的程序效力进行了规定，很多法院赋予了预重整一定的程序效力，如对债务人的财产保全措施解除、执行措施中止；对在预重整过程中达成的协议、通过的决议转换到破产重整程序后也予以确认。这样的做法，更有利于预重整与重整的衔接，更有利于提高重整效率。

但目前的法律规定中，没有对行政接管转换为司法破产程序过程中，对行政接管前期工作可以直接予以承接、认定的相关规定。但现行法律却明确规定了行政接管的程序性效力，《企业破产法》第134条第2款规定：“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”。在笔者看来，《企业破产法》的此款规定与预重整的法律效果完全契合，而金融监管部门依据相关规定开展的接管工作，实质上与预重整的目的功能完全契合，目前仅是现有规定并未明确监管部门的行政接管有预重整相同的效力。现在最便捷最可行的方式是银保监会与最高人民法院协商，通过司法解释和共同出台司法意见的方式，将行政接管纳入预重整框架之中。一旦纳入，行政接管与破产（重整）的制度屏障将全部打通，二者将实现有序、无缝、高效衔接。