陈俊：国有上市公司重整的特殊问题分析

按语：今天为您分享的文章题为《国有上市公司重整的特殊问题分析》。作者陈俊系北京德谕泽律师事务所合伙人律师，破产重整业务负责人。

国有上市公司重整的特殊问题分析

陈俊

摘要：依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）规定，重整制度可以适用于所有企业法人。上市公司作为重要的经营主体，规模和影响较大，尤其是中国上市不易的背景下，“壳”资源更显珍贵，因此，频频成为重整的对象。然而，应当看到的是，当前我国国有上市公司重整法律制度虽已基本搭建完毕，但仍处于起步和发展阶段，很多市场或非市场机制尚在建立之中，在这些机制完全建成之前，司法实践如何在重整程序中既能保护债权人利益、优化资源配置，同时维护中小股民利益和保持股市稳定，是一个值得长期探索的课题。国有上市公司具有双重属性，一方面是国有的性质，另一方面又是上市公司，因此，其重整程序也相应复杂很多，牵涉很多利益，需要进行慎重的利弊考量。笔者结合自己参与的国有上市公司重整实践经验，针对国有上市公司重整中的特殊问题进行分析并提出自己的解决建议。

关键词：国有上市公司；重整；特殊问题

一、国有上市公司重整的模式

从目前已经重整成功的案例来看，国有上市公司的重整模式主要有两种：一是保留上市公司原来的主营业务，通过重整计划草案拟定的经营方案，最终恢复企业的生产经营。如河北宝硕 、河北沧化 、浙江海纳 等。二是重组方支付对价获取上市公司的控制权，再通过保留资产、定向增发，改变上市公司主营业务后恢复经营，也就是买壳上市，如吉林兰宝 、朝华科技 、星美股份 等。第一种模式通过重整恢复企业的生产经营，在此基础上偿还债务，是比较标准意义上的重整。而对第二种模式，因为我国证券市场首发的条件和证监会的审核都很严格，所以很多投资人倾向于被特别处理的上市公司，采取买壳或借壳的方式上市融资。重整后除了股票交易代码不变外，原主营业务甚至股票名称都已发生了变更。

二、国有上市公司重整的申请

《关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，国有上市公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，或者有明显丧失清偿能力可能的，上市公司或者上市公司的债权人、出资额占上市公司注册资本十分之一以上的出资人可以向人民法院申请对上市公司进行重整。

申请人申请上市公司重整的，除提交《企业破产法》第八条规定的材料外，还应当提交关于上市公司具有重整可行性的报告、上市公司住所地省级人民政府向证券监督管理部门的通报情况材料以及证券监督管理部门的意见、上市公司住所地人民政府出具的维稳预案等，上市公司自行申请重整的，还应当提交切实可行的职工安置方案。

由此可见，国有上市公司在向人民法院申请进入重整程序前，应该与证券监管机关、当地人民政府进行积极沟通，在取得证券监管机关及当地人民政府支持的情况下，才能启动重整程序。

三、国有上市公司重整申请的审查

《企业破产法》规定，人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告，但对于审查范围没有涉及。实际上，债权人、上市公司、出资人依法向人民法院提出重整申请的，人民法院应该对重整申请进行实质的全面审查，严把进门关。笔者认为，在人民法院对重整申请的审查工作中，需要判定债务人的国有上市公司是否具有重整的价值和希望。由于再生希望并非一个确定的法律概念，而且，其强调的是事务发展的可能性，这种再生希望判断的对象不是现存的事实，而是未来可能发生的情况，与对现实存在判断相比，其具有更多的受主观认识影响的因素，判断的难度大，判断的误差程度也大，判断结果也具有很大的不确定性。确定国有上市公司是否具备再生希望，实际是一个商业判断的问题，取决于债务人的资本结构、治理水平、技术条件、营利能力、市场环境等方面的商业因素的分析和预测，由法官来完成勉为其难。因为法官对于重整的相关法律虽较为熟悉，但是对于债权股权的调整、战略投资者的引进、市场现状及将来企业营利空间，则往往不是特别的专业。而且，在债务人没有表达意见之前，法官亦无从了解债务人的想法，不能替代他们直接做出决定。因此，就需要建立相应配套的辅助制度帮助法官实现对“是否具备再生希望”的初步判断，这些制度和方法应包括听证制度、征询制度等等。依据《纪要》规定，人民法院召开听证会的，应当于听证会召开前通知申请人、被申请人，并送达相关申请材料。公司债权人、出资人、实际控制人等利害关系人申请参加听证的，人民法院应当予以准许。同时，人民法院组织听证，还可能会造成股价的异动，从而加大后续重整的难度。例如浙江海纳在听证期间，股价就大幅上涨，几乎使重整流产。因此，听证的参加人员范围应有所限制，而且应该及时进行听证。

《纪要》还规定，鉴于上市公司重整案件较为敏感，不仅涉及企业职工和二级市场众多投资者的利益安排，涉及地方政府和监管机构的沟通协调。因此，目前人民法院在裁定受理上市公司重整申请前，应将有关材料逐级报送最高人民法院审查。实践中，最高人民法院在决定是否批准上市公司重整申请前，还需要了解证监会的意见。此外，地方人民政府的积极介入和高度重视，对国有上生公司的重整也有重要影响。

四、国有上市公司重整中的信息保密和披露

上市公司重整制度是重整制度和证券交易制度的结合。对于股票仍在正常交易的国有上市公司，在上市公司重整申请相关信息披露前，上市公司及其债权人、出资人等利害关系人应当按照法律、行政法规、证券监管机构的部门规章及证券交易所上市规则做好信息保密工作。而《企业破产法》并没有对公司重整规定信息披露制度，也没有对作为债务人的上市公司规定专门的信息披露义务。依据《纪要》规定，对于股票仍在正常交易的上市公司，在上市公司重整申请相关信息披露前，上市公司及其债权人、出资人等利害关系人应当按照法律、行政法规、证券监管机构的部门规章及证券交易所上市规则做好信息保密工作。上市公司的债权人提出重整申请的，人民法院应当要求债权人提供其已就此告知上市公司的有关证据。上市公司应当按照相关规则及时履行信息披露义务。上市公司进入重整程序后，由管理人履行相关法律、行政法规、部门规章和公司章程规定的原上市公司董事会、董事和高级管理人员承担的职责和义务，上市公司自行管理财产和营业事务的除外。管理人在上市公司重整程序中存在信息披露违法违规行为的，应当依法承担相应的责任。

笔者认为，结合上市重整的实践，上市公司的重整存在管理人管理模式和债务人自行管理模式。按照谁掌握信息谁披露的原则，在管理人管理模式下，信息披露义务主要由管理人负责，而且管理人(包括其负责人、组成人员)、管理人指定或者聘任的有关人员在上市公司重整程序中存在违法违规信息披露行为的，应当依法承担责任；在债务人自行管理的模式下，应由债务人的董事会负责。目前，上海证券交易所的做法是形式上仍旧由上市公司的董事会负责信息披露的公告工作，但是信息披露的相关内容需要管理人出具书面确认文件。

五、国有上市公司重整管理人的有关问题

《企业破产法》规定了三种性质的管理人：清算组、律师事务所等中介机构以及中介机构中具备相关知识并取得执业资格的人员。实践中，人民法院在指定管理人时大多数以中介机构为首选。但是，目前人民法院在审理上市公司重整案件时更多地选择了清算组为管理人，如河北宝硕 、河北沧化 、浙江海纳 、朝华科技 等。人民法院指定清算组为管理人确实是出于实际需要，清算组担任管理人便于协调处理上市公司重整中的各项事务。重整中有涉及企业职工安置、地方经济发展和社会稳定等复杂的社会问题，有涉及国有划拨土地的处置变现、国有资产的清理处置分配等复杂的经济问题，必须要协调劳动、人事、国资、土地、房产、财政等多部门共同参与解决。在目前的社会条件下，中介机构不具备调度政府相关行政部门的综合能力和条件。因此，单纯依靠中介机构，很难胜任和解决重整进程中的重整事务管理和处置等问题。但必须要说明的是，清算组担任管理人不能成为地方政府对上市公司重整进行行政干预的手段。地方政府在上市公司重整中发挥着重要的促进作用，但政府不应干预法院对案件的审理，不应过度干预债务清偿问题，将本应由政府解决的社会问题转嫁给债权人承担。

六、国有上市公司重整计划的审查批准

重整计划既是重整程序中各方利益主体通过协商彼此让步寻求债务处理的协议，也是他们同舟共济争取债务人复兴的行动纲领。重整计划旨在促进企业再建更生，贯穿于整个重整程序，它是重整程序的核心和灵魂，其合法性、合理性与可操作性如何，不仅关系到重整程序的成败，而且与债权人、债务人及企业职工的切身利益紧密相关，重整计划必须通过法院的批准，才具有法律效力，对债务人和债权人均具有约束力。重整人向法院提出批准重整计划申请后。法院如何对重整计划提出的主体是否适格、重整计划的可操作性如何、重整计划是否合法进行审查，除《企业破产法》第八十七条作出的原则性规定外，未明确规定如何对重整计划提出的主体、重整计划的可操作性、重整计划合法性进行审查。结合司法实践，笔者对重整计划审查批准的条件进行简要分析。

（一）重整计划制订主体的扩展

重整计划是以清理债务、复兴企业为内容，重整计划是否切实可行，直接决定重整的目标能否实现，由谁来制定重整计划尤为重要。《企业破产法》第七十九条仅规定由债务人或管理人向债权人会议提出重整计划，对债务人或管理人以外的其他人提出重整计划未作禁止性规定。司法实践中对制定重整计划主体存在两种观点：第一种观点认为制定重整计划的主体必须是债务人、管理人；第二种观点认为，《企业破产法》第七十条规定管理人、债务人、占债务人注册资本十分之一以上的出资人或新的投资人均可作为申请重整的主体。笔者认为，第二种观点比较切合实际。《企业破产法》第七十九条未对债务人或管理人以外的其他人作为制定重整计划主体作限制性规定，在司法实践中，提出重整计划的往往是占债务人注册资本十分之一以上的出资人或新的投资人。因此，从重整计划的可操作性出发，债务人、管理人、占债务人注册资本十分之一以上的出资人或新的投资人均可作为制定重整计划的主体。

（二）重整计划的可行性审查

重整计划是重整程序的核心和灵魂，科学合理、切实可行，是法院批准重整计划时必须考虑的一个重要原则。重整计划能否在实际中能操作，直接关系到债务人重整能否实现。如何认定重整计划的可操作性，法律没有规定。笔者认为，重整计划的可行性应着重从重整计划的合法性、从企业市场盈利能力、经营管理竞争能力、投资创新能力方面进行审查。

（三）重整计划债权调整方案中清偿比例的确定标准

债务人为了在重整中获得新生，在重整计划中规定债权人要作出的让步，包括规定某组债权人削减债务人清偿比例、延期偿还债务等，债权调整方案一旦通过并经法院裁定批准，即成为债权人最终获得的受偿比例。企业破产法未对重整计划债权调整方案普通债权清偿比例作强制性规定，但重整计划债权调整方案直接影响到债权人和债务人的利益，重整计划债权调整方案中债权清偿比例过低，则影响债权人的利益；重整计划债权调整方案中债权清偿比例过高，可能与债务人的实际偿还能力发生冲突，债务人不能按照重整计划偿还债务，导致重整失败。笔者认为，审查重整计划债权调整方案，既要从最大限度保护债权人合法权益的原则出发，又要切实考虑债务人的偿债能力。应从下面两个方面对债权调整方案中清偿比例进行严格审查。一方面是严格审查债务人资产及财产状况，根据债务人资产及财产状况，按照审计报告测算债务人按照破产清算程序可以清偿每组债权人的比例，确保重整计划能够保证债权人所获得的清偿，不少于按照破产清算所能够获得的清偿比例。另一方面是根据债务人或管理人提供的商业计划和盈利能力分析报告，分析确认债务人在重整期间的盈利情况，按照法定的清偿顺序，确定清偿每一组债权人的比例。防止债务人假借重整之机逃避债务，损害债权人的利益。

七、国有资产监管机构在国有上市公司重整中的角色定位

在国有上市公司重整程序中，国有资产监管机构应有明确的角色定位，这种角色定位应基于其两个身份出发点：公共经济管理者和国有资产出资人。作为公共经济管理者，国有资产监管机构应在宏观层面对涉及重整的社会经济政策作出调整和协调，确保社会保障，同时对不利于重整程序的法规规章作出调整修改等；作为国有资产出资者，国有资产监管机构应在重整法律法规的框架内，根据国有资产出资管理的相关规定和公司内部的权利行使方式，以出资人身份，参与重整程序。对于重整程序的参与，不应存在缺位和越位现象。

（一）国有资产监管机构的权利与义务

国有资产监管机构是国有上市公司的出资人，其享有作为出资人的权利并履行出资人的义务：

1、权利

（1）申请权。依据《企业破产法》第七条的规定，债务人可以向人民法院提出重整申请。因为根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）（以下简称《规定》）第五条规定，国有资产监管机构作为国有上市公司的出资人，其最终决定国有上市公司是否申请进入重整程序，因此，国有资产监管机构实际上享有重整的申请权；

（2）表决权。作为国有上市公司的出资人，国有资产监管机构对重整程序中的重整计划草案等重整程序中涉及出资人权益的诸多事项享有表决权；

（3）知情权。对于重整程序中的事项，作为出资人，国有资产监管机构享有知情权；

（4）监督权。出资人有权对重整管理人在重整程序中的职权行使及职责的履行等情形进行监督。

2、义务

（1）出资与维持资本义务。资本对于进入重整程序中的公司来讲非常重要，重整意味着公司已经陷入财务困境，缺乏必要的资本，再聪慧的管理人也会坠入巧妇难为无米之炊的窘迫境地，因此，重整程序中要求出资人在出资与资本维持方面履行更加严格的义务。

（2）关联交易的披露义务。对于国有上市公司，在重整程序中，股东进行关联交易必须一方面对关联交易进行信息披露，使债权人和战略投资人了解关联交易的真实情况显得尤为重要；另一方面要在财务会计资料中进行披露。

（3）不干涉重整计划的执行。重整程序中，重整管理人负责监督重整计划的执行，出资人可以通过正常程序就执行中的问题与重整管理人进行沟通，但不能直接对重整计划的执行进行干预或阻扰。

（4）遵守企业破产法、公司法、证券法等相关法律法规的规定及公司章程的相关规定。对于上述法律法规和公司章程中对出资人的义务作出的规定，出资人应严格遵守，不得违反相关规定。

（二）国资监管部门应积极参与国有上市公司重整程序

笔者认为，国资监管部门参与国有上市公司重整工作，可以决定重整工作的效率、成本、经济效应和社会效应。在国有上市公司重整中，国资监管部门应该扮演指导者、协调者和服务者的角色。具体表现在一下几个方面：

1、维护职工的权益。本着以人为本、公平公开的原则，尽力落实政府关于国有上市公司重整时的职工安置政策，把职工安置工作作为重整工作的重点之一，多渠道妥善安置职工，尽最大可能解决职工的一些实际问题，维护职工合法权益。

2、提高重整效率。国企上市公司重整是关系国计民生的大事，关系到市场经济体制的完善和国企改革的进程。需要尽快地让陷入困境的国有上市公司改善经营获取盈利并获得重生，效率的问题也就摆在了关键的位置。尤其像经营困难的国有上市公司，职工生活极度困难，给社会带来了很多不安定因素。政府部门和广大职工都希望尽快能有一个结果。在这种情况下，国资监管部门参与国有上市公司的重整，无疑是提高重整效率的最佳选择。

3、降低重整成本。在国有上市公司重整过程中，法院指定由国资监管部门人员组成的清算组为重整管理人，节约了大量的开支，而且并未领取担任管理人所应得的报酬，所以实际上的直接成本仅为诉讼费、管理、变价和分配债务人财产的费用以及聘用工作人员的费用。

八、国有上市公司重整中证券监管部门的监管重点

国有上市公司在受国有资产监管机构的同时，又因为是上市公司，因此必须接受证券监管部门的监管，实践中，证券监管部门从以下几个方面进行重点监管：

1、国有上市公司在重整程序中的日常信息披露行为，信息披露要做到真实、准确与及时。

2、加强与国资委、银监会等政府部门的合作，建立信息沟通常态机制，定期或不定期的对国有上市公司的工作通报等信息进行核查。

3、国有上市公司重整中涉及并购重组等重大行为时或重整过程中发生的重大事件，证监部门要求国有上市公司进行充分的信息披露，并加大事前防范、事中跟踪、事后查处的力度，逐步形成市场约束机制和外部监管相结合的局面，有效遏制违规炒作现象的发生。

4、加强对国有上市公司的控股股东、董事、监事及高级管理人员的日常监管工作，规范国有上市公司董事、监事、高级管理人员、控股股东及实际控制人的行为。

5、加强对重整管理人等中介机构的监管，形成与重整管理人定期会谈与沟通机制，对重整管理人在重整程序中的违法违规行为进行有效的约束。

6、加强重整中国有上市公司发行股份购买资产定价方面的监管。在国有上市公司重整中，通常涉及公司以发行股份购买资产方式实施重大资产重组的内容。由于进行重整的上市公司多数已连续亏损或资不抵债，公司债权债务关系和股权结构等基本面已在重整过程中发生了重大变化，致使重组发行股份的定价难以适用原有模式。鉴于此，为保护中小股东行使话语权，以充分保护中小股东的合法权益，加强对发行股份定价方面的监管，从程序上体现公开、公平、公正的原则。

九、国有上市公司重整成功的关键

由于国有上市公司重整具有敏感性高、政策性强、利益关系众多、程序复杂等特点，如果国有上市公司重整不成功，依据《企业破产法》只能被宣告破产。一旦国有上市公司破产清算，除了债权人、职工利益受到严重影响外，还牵涉到包括国有出资人在内的数万名股东的出资权益，因此，国有上市公司重整成功与否非常重要。结合国有上市公司重整实践经验，笔者认为，以下几方面的原因对国有上市公司重整的成功起到了关键性的作用：

1、管理人的能力对于重整的成功是不可或缺的。在国有上市公司的重整中，管理人的角色更为重要，其能力要求更高，比如包括设计符合企业破产法、证券法、公司法的重整计划草案、积极与证券交易所、证券监管部门的沟通、担负监督上市公司职责等。因此，选任一个合格的管理人，相当于重整成功了一半。笔者认为，一般来说，上市公司重整往往涉及国有上市公司职工的安置、地方经济发展和社会稳定等复杂的问题，需要协调不同的政府部门。一般中介机构担任管理人恐怕难以取得较好的效果，因此较好的方式是由社会中介机构以及国资委、证券监管部门、银行监管部门的代表组成重整管理人。这样既能发挥中介机构的积极性，又能保证与行政部门沟通协调的便利性。

2、重整计划草案的设计，是重整案件的关键。企业能否起死回生，债权人的权益能得到多大保障，与重整计划草案的设计密切相关。重整计划草案一般包括债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案。笔者认为，重整是一种挽救伞业的经营行为，对于商业经营，法官不是专家，应采取有限介入的态度，主要审查其是否合法，而非是否可行，方案可行不可行，应由债权人、投资人判断。但方案有不合法之处，则应及时指出并加以纠正。

3、国有上市公司重整案件的信息披露是重要的环节。根据市场经济的理论，每个市场主体都是理性经济人，只要有足够和畅通的信息，他们便会作出正确的投资决定，包括对重整计划的表决。在我国的实践中，国有上市公司重整不仅要符合企业破产法、民事诉讼法等规定，还要遵守证券法、证券监管机构以及证券交易所的信息披露要求。在目前的实践中，中国证券市场的披露制度已经基本成熟，国有上市公司重整中基本能够依据证券法进行相关的披露。

4、国有资产监管机构及当地政府的有效介入，从税收到职工安置等一系列问题，给予国有上市公司政策优惠及协助，帮助其尽快减负，妥善解决职工问题，使职工支持重整计划，并积极投身公司生产。

5、公平公正的对出资人权益进行调整，不过多的触及出资人的权益，尽量争取出资人与债权人的利益均衡。引进战略投资者或重组方，将优质资产和资金注入重整中的国有上市公司。