《论债务人申请破产制度——对破产逃债观念的证伪》

按语：本文是浙江省法学会破产法学研究会第一届主题征文暨关于“企业破产法的实施与完善”征文三等奖论文。

作者 李效系浙江海昌律师事务所合伙人；作者金锐鹏系浙江海昌律师事务所专职律师

感谢作者授权浙江省破产管理人协会微信公众号推送。

《论债务人申请破产制度——对破产逃债观念的证伪》

李效、金锐鹏*

【摘 要】受破产逃债观念影响，我国对于债务人申请破产在立法和司法上都有人为限制的情况，导致债务人申请破产案件数量长期在低位徘徊。破产程序是打击、纠正债务人逃废债的程序，在制度上债务人利用破产申请逃避债务难以实现，破产逃债实质是一个伪命题。债务人申请破产有利于企业及时进入破产程序，令债权人利益最大化，为促使债务人及时申请破产，可以在立法上设立董事的破产申请义务以及对积极履行义务的债务人股东、高管适用个人破产程序对公司的保证债务予以免责。

【关键词】债务人申请破产  破产逃债  破产申请义务  破产免责

近年来，我国破产案件数量稳步上升，大量企业通过破产程序被清出市场。这一方面是社会对破产制度的接受度有所提高，另一方面也是司法政策上通过“执转破”等程序，将大量的执行案件转化为破产程序，由此产生的破产案件。但与快速增长的破产案件总量相比，由债务人申请的破产案件却少之又少，绝大多数的案件都是由债权人申请。同时法院在受理破产案件的过程中，与债权人申请破产案件审查的宽松标准不同，对于债务人主动提出的破产申请法院往往采取严苛的审查标准，导致本就稀少的债务人申请破产最终能进入破产程序的案件屈指可数。债务人申请破产案件的匮乏说明当前社会与司法实践对于债务人申请破产程序存在较大的偏见，未能充分认识到债务人申请破产制度的意义与价值，本文试图澄清这种偏见，对债务人申请破产制度予以重述。需要说明的是，本文所讨论的债务人申请破产问题，主要针对破产清算程序。

一、债务人申请破产困境

（一）严格的破产条件

与债权人申请相比，债务人申请破产的条件应该更加严格，这似乎已成为共识。从世界范围内的破产法发展来看，在破产制度被发明以来相当一段时间内各国破产法确实只允许债权人申请破产。但在现代破产法制度建立完善后，债务人申请破产被允许，并逐步成为推动破产程序开始的一个重要力量。在破产实践发达的美国，现在几乎所有的破产案件都是由债务人申请启动（远超过99%），破产申请一旦提交，破产案件即启动，申请并自动构成破产救济令：债权人的所有追讨行为将被自动冻结。美国对于债务人申请的自愿破产案件，仅采取最低限度的审查，且审查是通过进入破产程序后的驳回机制来进行的。也就是说，美国破产法采取的是先启动破产救济，再审查的机制，为债务人提供便利的破产保护。另一方面美国对于债权人申请破产则有更多的限制，比如破产救济令并不像自愿破产一样随申请自动作出，需要债权人提供材料证明债务人具备必须应予救济的法定条件。此外，在破产适用的主体范围上也有所限制，农场主和不属于财产法人、企业法人或商业公司的法人只允许自愿破产。[1]

而我国与美国立法不同，对债务人申请破产采取了严格的限制，这首先体现在《企业破产法》对于债务人申请破产的条件设置。《企业破产法》第2条规定的破产原因为“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，但对于债权人申请破产和债务人申请破产采取了不同的条件设置。债权人申请破产的条件根据《企业破产法》第7条第2款仅需证明“债务人不能清偿其到期债务”即可，若债务人不能举证其既非资产不足以清偿全部债务，也没有明显缺乏清偿能力，便可当然推定债务人出现上述两个破产原因之一。[2]而债务人自行申请则在不能清偿到期债务外还要求债务人必须证明资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，这种对债务人破产申请“制度歧视”的立法模式即使放在大陆法系国家也是独树一帜。像与我国立法较为相近的日本破产法第15条对于债务人的破产原因仅要求满足支付不能（不能清偿到期债务），同时第16条规定债务超过（资产不足以清偿全部债务）也可视为支付不能。并且在第18条破产申请的要求中对债务人无特别要求，而明文规定债权人申请要证明债权和破产原因的存在，与我国的制度设计完全不同。

在申请材料的要求上，《企业破产法》第8条第三款规定债务人申请破产时“应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。”相比国际通行的申请材料要求，我国增加了职工安置预案相关材料的要求以保护职工的权益，具有我国社会主义国家的立法特色。但当一个企业陷入困境时，要求其妥善安置职工是不现实的，而且职工安置方案的合理性与合法性也很难判断。破产法之中已在清偿顺位上给予职工劳动债权的优先保护，再在申请材料中添加安置职工这种具备强烈主观因素的条件，实际是给破产启动增加不必要的负担，是原政策性破产为主导的旧破产法的历史遗留。[3]

（二）司法标准的严苛把握

如果说立法上严格的申请标准债务人按图索骥终究可以克服，那么司法适用上对破产标准的严苛控制令债务人的破产申请难上加难且具有不确定性。在受理债权人的破产申请时，债权人申请破产仅需要证明债务人不能清偿到期债务，在一些执行不能的案件中部分法院甚至会通过释明引导债权人申请移送破产程序。[4]但在债务人申请破产案件时，受理申请法院往往会考察债务人是否实质满足资不抵债的条件，[5]同时要求债务人所提交的材料与《企业破产法》第8条第3款中的规定必须一致且完整。这就导致有企业即使已经长期停业甚至被吊销营业执照的情形下，因未按要求提供完整的材料，法院不予受理债务人所提出的破产申请。[6]此外，法院对于破产申请材料的形式要求不仅机械且具有强烈的自由心证色彩。即使债务人按照要求形式上提交了完整证明自己已资不抵债的申请材料，法院对其能否证明资不抵债也会进行实质性审查。由于申请材料均由债务人自行制作，法院有时还会要求债务人在破产法规定的申报材料之外补充提交第三方机构的审计报告予以佐证，如果缺乏审计报告或审计报告无法反映出债务人资不抵债的，法院仍然可能不予受理。换言之，资不抵债的标准并不取决于申请材料所反映的情况，而取决于能否令受理法官确信债权人已经资不抵债。这种过于严苛的审核标准已经超出了破产法所规定的范围，一些上级法院不得不对此予以纠正。[7]

（三）防范破产逃债

债务人申请破产在司法实践中受到的严格对待并不是偶发的，而是在现行《企业破产法》立法时刻意为之的结果。与美国破产法主要是限制债权人过度追夺债务人，而不是着眼于防止债务人滥用破产程序的价值取向不同。我国破产法立法更多是债权人主义的导向，很大程度上是为了防止债务人滥用破产程序逃、废债务。[8]所以立法者考虑到企业破产对社会经济影响较大，关系到债权人的利益，也关系到破产企业职工的权益和社会安定，对企业破产原因作了比较严格的规定，使法院可以据此从严把握，以避免欺诈性破产和破产的恶意申请。[9]可见，从立法开始打击逃废债就是我国破产法的一个重要目的。

但欺诈性破产并非我国独有的问题，为何惟有我国采取提高门槛的方式限制债务人申请破产？这或许与《企业破产法》立法时的社会背景有关，在1986年《企业破产法（试行）》实施的时期，存在大量借破产制度逃债的案件，甚至破产逃债上成为一些地方政府的规划政策，当时地方政府为了挽救国有企业，积极利用破产程序来摆脱银行债务，令企业“再生”。对于那些真正资不抵债，无望再生的企业政府反而不允许其破产。[10]破产逃债之风的盛行严重损害了债权人尤其是银行这些金融债权人的利益，为此，最高院在2002年通过司法解释明文来打击通过破产程序逃避债务。[11]后《企业破产法》正式立法时继承了相应的理念，于是便有上文对债务人申请破产的严格限制。同时，社会上也逐渐形成破产法等于“逃债法”的偏见且一直流行至今，债权人天然对债务人破产抱有怀疑态度，这种态度一定程度上影响到了破产程序的实施与推行。

（四）引发的问题

立法者与司法者试图通过限制债务人申请破产来防范欺诈性破产，债权人普遍存在债务人利用破产程序逃废债务的观念也不希望债务人进入破产程序，这导致现在债务人申请破困难的窘境。但从破产法实施来看，即使债务人申请破产案件受到限制，破产中逃、废债务现象仍然十分普遍。破产法市场化运行后，破产案件迎来了爆炸式的增长，但其中绝大部分案件属于无产可破的案件，相关的债务人企业往往都是人去楼空的“僵尸企业”，从而引发了大量债权人追究股东怠于履行清算责任的案件。[12]而许多企业之所以到最后沦为无产可破的“僵尸企业”，债务人难以申请破产是一方面，债权人往往也不愿意在债务人已经出现破产迹象时便申请破产，直到债务人企业不断挣扎至山穷水尽后，债权人才在法院建议下申请债务人破产。许多企业明明早已停工停业，却直到数年后才启动破产程序，即使有财产也在数年间流失殆尽，最终普通债权人的清偿率仅在个位数甚至为零。这进一步加深了债权人对于破产等于逃债的刻板印象，对破产程序更加不信任，形成恶性循环。

当代《破产法》的功能已经从清算型的《破产法》转向拯救型的《破产法》。拯救型《破产法》要求对资不抵债或者有资不抵债可能性的企业及时申请破产保护，而不是等到企业价值已经被消耗殆尽的时候法院才指派管理人清理并分配资产。[13]无论对于债务人还是债权人，都是越早申请破产越有利。当企业已经拯救无望时，及时启动破产程序可以及时止损，防止资产的进一步流失，而不是让企业在闪转腾挪中消耗掉最后一点的资产。同时破产程序中如无偿行为和偏颇清偿的撤销权的行使均要求是破产受理前一年或六个月的临界期内发生，这也意味着越早启动破产，破产制度才能更好地保护债权人的利益，使债务人破产财产最大化。在破产启动的标准和流程上过分限制，必然会导致破产申请的延迟、不确定性以及所支出的成本增加，最终受损害的还是债权人利益。

二、破产逃债观念证伪

（一）债务人利用申请破产逃债的困难性

不可否认，在破产程序中至今仍存在大量逃废债的行为，债权人以及法院对于债务人逃废债的担忧也并非空穴来风。但是破产程序中存在逃废债现象和破产程序会帮助债务人逃废债是不同的两个概念，而破产逃债观念的问题在于将债务人逃废债的行为归结于破产程序，从而限制和拖延债务人进入破产程序。事实上，债务人进入破产程序破产恰恰是发现、打击逃废债的最好途径，债务人通过申请破产来逃废债与破产程序本身的制度设计是矛盾冲突的，是一个伪命题。

第一，我国在特定历史时期确实存在债务人通过申请破产来”假破产、真逃债”，不过据此认定债务人可以利用破产程序逃债有失公允。根据当时调研结果，进行“破产逃债”的企业绝大数是国有企业，而这些国有企业能利用破产程序来逃废债务背后也离不开地方政府的授意以及法院的配合，另一方面，当时破产制度尚未完善也是重要原因，导致出现职工优先权的债权被肆意扩大、银行抵押权债权则被法院低估变价甚至宣布无效以及在破产前通过分立转移财产等现象。[14]这些问题的本质在于破产制度的不完善以及没有依法按照破产相关法律法规来进行破产程序，其中的大多数问题也已在现行破产法中得到解决，比如职工债权的优先范围、抵押权人别除权的保护以及破产临界期内的不当交易和偏颇清偿行为这些在如今已不再是问题。随着破产法不断完善以及法治观念的提高，现在此类“破产逃债”现象几已绝迹。

第二，债务人申请破产与债权人申请破产相比，债务人需要在破产申请时提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告等财务资料，而且债务人主动申请破产意味着债务人的股东、高管更配合破产程序中管理人的接管工作，更加方便管理人掌握债务人企业的财务情况。管理人作为专业的第三方机构，若债务人有逃废债的情况，通过对债务人提供的财务资料审查、审计后，大概率也会被发现，更何况还有法院以及债权人可以对管理人的工作进行监督，所以债务人在存在逃废债的情况下申请破产无疑是自投罗网，甚至有承担刑事责任的风险。[15]

第三，对于管理人而言，破产程序之中困难的并不是债务人存在转移、隐藏财产逃避债务的行为，这些管理人都可以通过破产法相关制度进行追回或者撤销来挽回损失。但债务人企业缺乏财务资料，相关股东、高管不配合甚至下落不明，对此管理人就巧妇难为无米之炊，这类案件最终变成无法清算的无产可破案件。所谓破产中的逃废债，也大多是发生在此类案件之中。一个想要逃废债的债务人完全没必要通过申请破产来实现，直接采取跑路不配合管理人工作的方式风险更小，成本也更低。关键在于，债务人虽然可以申请破产，但债务人并不能主导破产程序，一旦进入破产程序债务人企业便被管理人所接管，相关财务情况从原本的暗箱状态被展示公开于债权人和法院的监督下，所以债务人利用申请破产来逃废债既不经济也缺乏可行性。

（二）放宽审核标准不损害债权人利益

公平清偿债务，维护债权人的利益是我国破产法立法的根本目的，[16]打击逃废债是保护债权人利益的必然要求。许多法院对债务人申请破产采取严格的审核标准，对破产原因、破产申请材料的真实性都从严把握，只要存在逃避债务的嫌疑，法院都可能驳回申请，[17]这种对债务人申请破产的严防死守是没有必要的。现行破产法下，债务人通过申请破产所能谋取的不当利益已然无多，所面临的法律风险要远大于其收益，对于债务人申请破产已无需再像从前一样避之不及。而且债务人逃废债会损害到债权人的利益，但这并不意味着就因此拒绝债务人进入破产程序可以保护债权人利益。退一步讲，即使债务人在申请破产时并未达到资不抵债的情况或者确实存在转移财产、逃避债务的行为，法院适当放宽对于债务人申请破产的审核标准，允许其进入破产程序也不会损害债权人利益。

从破产原因来看，绝大多数时候法院不可能比债务人自己了解企业情况，企业的财产价值具有不确定性，按照会计准则所计算的财产价值与最终实际变价的价值必然存在出入，何况企业的财产许多都是固定资产，财务数据有时也不能反映债务人真实的经营困境。而且即使最后债务人财产状况真的资产大于负债，意味着债权人的债权可以得到完全清偿，对债权人有利而无害，如前文案例中法院执着于债务人申请破产时具备破产原因对审计报告中的数据吹毛求疵并没有意义。正因为如此，无论德国与美国对于债务人申请破产均采取宽松的规则，仅要求不违背诚实信用的原则即可，不能清偿到期债务甚至资不抵债都非必要。[18]

回到逃废债的问题上，法院在审查破产申请过程中发现债务人存在逃废债的嫌疑便不予受理，这种处理方式看似合理实际却会导致债权人利益进一步受损，属于治标不治本。一个现实的问题是，如果债务人确实有逃废债的行为，法院不予受理其破产申请，债务人是否就会停止逃废债的行为，就能保护债权人的利益不会进一步受损？答案当然是否定的。在一些案例中，受理法院以债务人存在逃避债务的嫌疑不予受理破产申请，但法院均没有提到如何处理债务人这可能存在的逃废债行为，[19]似乎债务人逃废债的法律责任仅仅止步于对其破产程序的不予受理。因为法院仅仅根据申请材料提出怀疑，对于这种怀疑法院没有进一步要求审核债务人完整的财务资料的权力，这导致法院对债务人可能存在的逃废债无能为力。而破产程序恰恰可以给管理人接管审核债务人财务资料的权利，可以及时发现债务人的逃废债行为，阻止债务人资产进一步流失。同时破产制度当中也规定了债务人有关人员不履行义务的相关法律责任，进入破产程序可以更好地追究债务人逃废债的法律责任，也可以通过追回权、撤销权等制度尽量挽回损失。

综上，无论债务人是否发生破产原因，适用破产程序本身并不会产生欺诈逃债的后果，而规范的破产程序恰恰是制止、纠正债务人欺诈逃债行为最有力的法律保障。而法院不及时受理破产申请，恰恰是在放纵欺诈逃债行为发生并使其得不到及时纠正。[20]法院与其在破产受理时严格审查，倒不如将这种严格放在破产程序中对管理人工作的监督上，显然更有利于打击逃废债，保护债权人利益。

（三）破产增加债务人相关人员的义务

还有一个影响颇深的错误观念是认为债务人相关人员会在破产程序中获利，实践中经常遇到债权人认为破产程序会令债务人的股东、高管等人免除责任从而对管理人的破产工作表示抗拒，这显然是对破产免责制度的误读。需注意的是，破产免责制度主要应用于自然人破产程序中，旨在针对债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内免除其继续清偿的责任。但我国目前在立法上只有《企业破产法》而未确立自然人破产制度。在企业法人破产之中，由于有限责任原则，股东对公司只存在出资义务，仅在出资义务范围内对企业债务承担责任。而法人在破产程序终结后即告消灭，无人为其承担债务责任，所以法人在破产程序中未能清偿的债务是否免责就没有什么实际意义。[21]简言之，股东及相关人员不用为债务人剩余债务承担责任是公司法有限责任原则的结果，而非破产程序导致其免除债务责任，相反破产程序增加了股东等相关人员的义务。

这种义务的增加首先表现在股东的出资义务的加强，我国公司设立采取认缴制，股东可以自行决定注册资本缴纳的期限，一般债权人很难在未届出资期限的股东，对公司不能清偿的债务承担补充责任。[22]但在公司进入破产程序后，股东的出资期限利益就不再享有，其出资义务会加速到期。[23]

其次是《企业破产法》第15条所规定的法定代表人、财务管理人员、其他经营管理人员

在破产程序中的配合清算义务。[24]债务人相关人员未履行配合清算义务，法院可以依据破产法对其课以罚款。[25]除司法处罚外，如果有关人员不配清算导致债务人财产情况不明，给债权人利益造成损失的，有关人员还要承担民事上的损害赔偿责任。[26]

最后，在管理人接管债务人财务资料后，通过审计可以筛查相关人员在企业经营过程中是否存在抽逃出资、挪用资金、财产混同等违法行为，从而追究其相应的民事或刑事责任。相当数量的企业财务制度混乱、资金支取随意，但都隐藏在公司内部，债权人一般无从得知，很难追究债务人相关人员的责任，而破产程序则可以突破这个障碍，从内部来审查发现问题。实务中就有管理人接管企业发现股东公司人格混同，从而促使股东自愿和债权人达成和解，将股东个人财产归入破产财产予以清偿债务的案例，[27]这是一般执行程序无法做到的。

所以破产程序增加债务人相关人员义务以保护债权人利益，甚至可以在一定程度上突破有限责任原则的约束，使股东等相关人员对公司债务承担责任，提高债务人的受偿率。从制度设计上看，债权人本应更积极地推动债务人企业进入破产程序，而不是抗拒破产程序。反之，这种义务的增加对于债务人及其相关人员所带来价值更多是在通过破产程序实现公司法上的有限责任原则，从而使自己从破产企业的泥淖中脱离出来。考虑到大部分企业股东都有个人为公司提供担保的情况，这种价值的实际意义也聊胜于无，所以现行破产法制度下债务人主动申请破产，并不是在逃避债务，甚至可以说是出于对债权人的责任感而为之。

三、债务人申请破产制度再思考

（一）作为一种义务的破产申请

通说认为无论是债务人还是债权人申请破产都是一种权利，所以对破产申请要加以限制，防止债务人欺诈破产和债权人恶意申请破产。对于债权人而言破产申请确实是一种权利，有利于保护债权人的利益，但对于债务人或者说企业法人债务人而言破产申请并非当然是获利的，同时还要承担诸多义务，若将权利视为一种利益，债务人申请破产作为权利属实有些勉强。而在债权人申请与债务人申请之间，债务人由于处于信息最完整最全面的位置而能够在最恰当的时机提出破产申请[28]，可以更及时地进入破产程序，越早进入破产程序往往意味着对债权人利益更充分的保护。然而，企业法人债务人因在破产程序中不存在破产免责的救济，股东和高管缺乏申请破产的动力，比较法上为解决这种矛盾创设了债务人董事等高管的破产申请义务。

德国和美国都确立了濒临破产时董事的破产申请义务，且规定了违反申请义务的民事赔偿责任来迫使董事及时申请破产。德国《破产法》第15a条规定了债务人在丧失清偿那能力或资不抵债，则法人代表机关成员或清算人应无过错地、毫不迟延地，最迟在丧失清偿能力或资不抵债起3周内，提出破产申请。如债务人违法上述义务，对此造成的损失，根据德国《民法典》第823条第2款，债务人的董事及高管将需要承担损害赔偿责任。[29]美国法虽未直接明确董事的破产申请义务，但仍通过判例确立了破产加深原则，基于该原则，当公司经营恶化濒于破产时，如果董事作出不当经营决策而不是及时申请破产，其可能会被债权人追究责任，因为其行为加深了破产。[30]目前，创设董事的破产申请义务已成为国际共识，联合国在《贸易法委员会破产法立法指南》第四部分也建议各国在立法中增加董事在破产临近期内启动或请求启动正式的重整或清算程序的义务规定。[31]

我国现行法未规定公司濒临破产期间相关人员的破产申请义务，仅在《企业破产法》第7条第3款规定在公司解散清算时发现资不抵债的，清算人员应当申请破产。[32]但清算人员的破产申请义务适用困难，必须要等公司出现解散事由后才产生申请义务，当公司不得不解散时实际已病入膏肓，申请破产为时已晚。且我国公司法规定的有限责任公司的清算义务人为股东而非董事，[33]将股东而非实际负责经营的董事作为清算义务人，这与公司基础公司独立法人人格原则和有限责任原则相冲突，因此饱受学者诟病。[34]所以现行破产法缺乏有效的破产申请义务制度促使债务人及时进入破产程序，在将来《公司法》和《企业破产法》的修订中增加董事的破产申请义务，不失为一个解决破产申请困难的好方法。有趣的是，即使是一些主张要限制债务人滥用破产申请的学者，也建议立法确立董事破产申请义务防止债务人因隐瞒情况，导致自身财产状况的恶化以及债务人合法权益的受损，[35]可见董事破产申请义务对打击逃废债也有帮助。

（二）债务人申请破产激励

董事破产申请义务虽然理论上可以促进濒于破产的企业及时进入破产程序，但对该制度不应过分乐观。因为该制度在实际运用之中，对于濒于破产的状态的认定存在较大的争议，缺乏具体明晰的标准。破产法上的破产临近期是以破产裁定受理这个时点往前推算，是倒推得到的一个期间，而在正常的时间线中，一个企业是否已濒于破产，是否已完全无法挽救，因企业的具体情况、高管的经营策略及个人性格不同，均存在不同的理解。在现实生活中，相当数量的大型企业都有经营困难甚至濒临破产的时期，如果当时董事直接申请破产，就不会有后来的成就。此外，因违反义务的法律责任的存在，董事可能会尽量去申请破产来避免承担责任，由此产生大量的破产申请也会加重法院负担。所以日本在立法上早早就废除了公司董事的破产申请义务。[36]联合国贸易法委员会也指出董事破产申请义务存在不利于债务人采取其他方法来自救以及缺乏相应的执行措施制裁违反义务的行为等问题，认为采取激励方法或许比制裁更有效鼓励债务人进入破产程序。[37]

想采取激励方式鼓励债务人进入破产程序，那么必须要找到一种合适的激励制度。破产最大的激励无疑是破产免责制度，但上文已经提到，免责制度针对的是自然人破产，在法人破产中债务人股东及高管可获得的利益有限，仅靠破产程序本身的激励对债务人缺乏吸引力。不过值得关注的是，我国虽然在立法上尚未制定个人破产法，但全国各地个人破产相应制度的试点工作正如火如荼地开展，[38]个人破产法的出台只是时间早晚。这对于破产企业的股东及高管而言无疑是个好消息，因为许多破产企业中的股东及高管都存在为公司债务提供担保的情形，公司破产程序终结后股东等人依旧背负着巨额债务。此类人群也是目前个人破产的重点关注对象，一些地方的个人破产政策的出台很大程度上也是为了解决股东的连带债务问题。[39]

所以笔者认为可以将企业破产和个人破产进行联动，对于那些积极履行破产相应义务的股东和董事等高管，可以考虑在公司破产程序中适用个人破产将因公司经营所产生的连带债务一并予以清理。这既可以彻底解决债务问题，同时也可以使有关人员真正摆脱企业经营失败的困境，给其重新再来的机会，符合破产法保护“诚实而又不幸”的债务人的精神。在实践中，已有法院在企业破产案件当中适用个人破产解决个人担保债务问题的尝试与探索。[40]将个人破产制度中的免责制度适用于企业破产中恪尽职守的股东和高管，激励他们在企业濒临破产时及时申请破产并配合管理人进行清算，这无论是对于债务人、债务人股东高管还是债权人、管理人、法院都是利大于弊。债务人破产申请的引导不仅需要依靠创设义务和惩罚措施这猛烈的北风，更需要免责激励这种温暖的南风。

注释

[1] 参考【美】查尔斯.J.泰步：《美国破产法新论》 （第三版）（上册），韩长印、何欢、王之洲译，中国政法大学出版社2017年版，第133-135页。

[2] 奚晓明主编：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第18页。

[3] 参考王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第49-50页。

[4] 潘光林：《温州法院破产审判工作六项亮点》，载《人民法治》，2017年11月，第47页。

[5] 根据《企业破产法》第2条与第7条，债务人申请破产在不能清偿到期债务的基础上除满足“资产不足以清偿全部债务”外如有“明显缺乏清偿能力”的情形也可构成破产原因。但因“明显缺乏清偿能力”在《企业破产法司法解释（一）》第4条中基本同义于不能清偿到期债务，在实践中法院更倾向于适用更加明确的“资产不足以清偿全部债务”这个标准来作为认定债务人的破产原因。

[6] 例如（2019）粤01破申13号民事裁定书中，债务人属于2008年即已关停的企业，且已被吊销营业执照，在债务人提交了审计报告、资产负债表等财务报表、债权、债务清册且无在职员工的情况下，法院以未提交财产情况说明和提供就退休人员移交社会化管理作出预案的理由不予受理债务人的破产申请。

[7] 可参考（2020）最高法民再283号、（2019）鄂10破终1号民事裁定书，两案原审法院以债务人未提交第三方机构所作出的审计报告和审计报告“无法发表审计结论”为由不予受理，但最高院和荆州市中级人民法院认为第三方审计报告并非必需，故撤销原审裁定，指定原审法院立案受理。

[8] 许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，2015年版，第112-113页。

[9] 安建主编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社，2006年版，第14页。

[10] 参见中国工商银行企业破产问题课题组：《关于企业破产问题的调查报告》，载《经济研究》1997年第4期。

[11] 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十二条“人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：（一）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的。”

[12] 参见潘光林、郑国栋、王俊等：《温州法院审理股东怠于履行清算义务案件若干疑难问题梳理》，载《法律适用》 2017 第 8 期，第24页。在温州两级法院近2014年至2017年来所审理的 247 件股东怠于履行清算义务民事责任纠纷案件中，债权经司法裁判且执行不能的案件为有 46 件，占期间所有案件的18.6%；经破产清算程序或强制清算程序而“无产可清”、“无产可破”的案件有 182 件，占期间所有案件的 73.7%。即因执行不能或“无产可破”而提起的案件占股东怠于履行清算义务民事责任纠纷案件的 92.3%。

[13] 李曙光、王佐发：《中国《破产法》实施三年的实证分析──立法预期与司法实践的差距及其解决路径》，载于《中国政法大学学报》 2011 年第2期。

[14] 参见何晓恩：《打击逃废债，维护金融债权》，载《华东经济管理》，2001年8月第15卷第4期。

[15] 《刑法》第一百六十二条之二“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

[16] 《中华人民共和国企业破产法》第一条开宗明义“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”

[17] 见（2020）湘08破终1号民事裁定书，湖南省大名成房地产开发有限公司申请破产清算破产一案中法院认为债务人提交的财务账册中遗漏了部分应无偿给付第三人的商铺价值，且财产按成本价而非市场价，有隐匿财产之嫌。同时，债务人在拍卖程序启动后申请破产有借破产而逃避债务之嫌，故不予受理破产申请。

[18] 参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第115页。

[19] 见（2005）通破字第4号、（2019）苏06破申5号民事裁定书。

[20] 王新欣：《立案登记制与破产案件受理机制改革》，载《法律适用》 2015年第10期，第40页。

[21] 参考王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第326页。

[22] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第6条“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。”

[23] 《企业破产法》第三十五条“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

[24] 《企业破产法》第十五条“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；四）未经人民法院许可，不得离开住所地；（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。”

[25] 《企业破产法》第一百二十六条、第一百二十七条规定对债务人有关人员，经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的；拒不陈述、回答，或者作虚假陈述、回答的；拒不向人民法院提交或者提交不真实的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费用的缴纳情况的；拒不向管理人移交财产、印章和账簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财产证据材料而使财产状况不明的；人民法院均可以依法处以罚款。

[26] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第118条第4款“债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。“有关权利人起诉请求其承担相应民事责任”，系指管理人请求上述主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。”

[27] 参考杨林法、沈隆吉：《破产程序中股东与公司“人格混同”处置研究及裁判策略应对—以锅炉公司清算案为研究视角》，载《法律适用》2019 年第20 期。

[28] 参见齐明、仇晓光：《我国破产法中自愿破产原则的反思与重构——从中美重整制度的比较出发》，载《东北师范大学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。

[29] 参考【德】莱茵哈特.波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第41-42页

[30] 参考郭丁铭：《公司破产与董事对债权人的义务和责任》，载《上海财经大学学报》2014年4月

第16卷 第2期。

[31] 参见《贸易法委员会破产法立法指南》第四部分，建议255-256。

[32] 《企业破产法》第七条第三款“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”

[33] 《公司法》第一百八十三条“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”

[34] 参考梁上上：《有限公司股东清算义务人地位质疑》，载《中国法学》2019 年第 2 期。

[35] 参考缪丹丹：《论债务人的破产申请权——以防范“假破产真逃债”为视角》．苏州大学2012年硕士毕业论文，第30-32页。

[36] 【日】山本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第48页。

[37] 参见《贸易法委员会破产法立法指南》第二部分，第36段。

[38] 2019年5月8日台州中院出台全国首个专门针对个人债务清理的工作规程——《执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》后浙江、江苏、山东、广东各地也出台相应的个人债务清理规定，2020年8月26日深圳市正式通过《深圳经济特区个人破产条例》，在深圳率先正式确立了个人破产制度。

[39] 温州市中级人民法院印发的《关于个人债务集中清理的实施意见(试行)》第6条规定“被执行人不能履行生效法律文书确定的金钱给付义务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，且符合下列条件之一的，可以依照本意见启动执行程序转个人债务集中清理程序：（一）企业法人已进入破产程序或者已经破产，对该企业法人负保证责任的自然人……”

[40] 比如崇左中院在“南方木业公司”破产清算案第一次债权人会议中用个人破产的审判思路，将解决个人债务担保问题提到议事日程给债权人会议表决，见崇左市中级人民法院网http://czszy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/12/id/5681940.shtml，最后访问时间2021年7月20日。