试论破产管理人民事责任及其防范

作者  |  张婷

大连市破产管理人协会秘书长

上海中联（大连）律师事务所高级合伙人 

来源  |  作者投稿《破产法实务》 

摘要 

作为破产法最为核心的制度之一，管理人制度的建设却一直处于低迷状态，尤其是破产管理人民事责任制度仍存在不完善之处。管理人在破产程序中因职务行为而造成损失的情况下，需承担赔偿责任的性质是什么，承担责任的要件有哪些，承担责任的范围是什么，这些问题现行《企业破产法》均没有给我们答案。民事责任制度的不健全，使得管理人执业过程中面临着极大的执业风险，很大程度上制约了《企业破产法》中管理人制度作用的发挥。本文试从分析破产管理人法律地位出发，逐一对破产管理人民事责任的性质、民事责任的范围、民事责任风险防范等问题作出分析，以期在为破产管理人实务工作提供借鉴的同时，助力破产管理人民事责任制度的进一步完善。 

关键词：破产管理人；管理人民事责任；过错标准；执业风险 

引言 

2019年年底，某媒体披露的广州市环博展览有限公司诉管理人某律师事务所和管理人负责人某律师赔偿12.6亿元一案[董柳：《律所和律师不出庭不答辩，官司败诉后遭索赔逾12亿》，载《羊城晚报》2019年12月25日，第A04G版。]，在破产业界引起了不小的轰动，尤其在从事实务的破产管理人职业圈里，闻知这一信息的管理人第一反应都是感叹伤不起。我国破产管理人制度并不完善，其中管理人薪酬制度就有很多不合理之处。经媒体无限渲染的管理人天价报酬的破产案件事实上仅是大量存在的案件中极少部分，且这些极少部分的案件也因种种原因集中在极少数的中介机构手中。实务中大量破产案件或无产可破、或虽有破产财产，但依据财产变现值计算的管理人报酬相对于破产案件周期长、所需人员众多等因素来说，根本无法覆盖管理人办案成本。在这样一个大背景下，管理人们发出这种感叹实属正常。从河南千业律师事务所因担任管理人期间以实质合并方式处理破产重整案件遭债权人索赔106万元[张红宾诉河南千业律师事务所管理人责任纠纷案件，详见河南省开封市中级人民法院（2018）豫02初196号民事判决。]，到管理人因未出庭参加诉讼遭债务人索赔12.6亿元，近些年来管理人责任纠纷呈多发趋势。 

2021年8月18日《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查<中华人民共和国企业破产法>实施情况的报告》披露，大数据分析的调查反映，2020年因管理人履职发生的纠纷案件同比增长44.1%，远高于同期破产案件4.7%的增幅。虽然多数案件都以原告败诉为最终审理结果，但纠纷的不断增加，给破产管理人们敲响了警钟。随着破产案件复杂性的增加，管理人的执业风险也在不断累积、增加。厘清管理人责任边界，防范执业风险成为每一个有志于破产管理人业务的专业人士必须面对的问题。需要说明的是，管理人执业风险，还应包含因制度建设滞后而产生的制度风险，如因管理人选任模式的缺陷而导致管理人没有能力胜任具体破产案件的工作、无产可破案件导致管理人执行职务没有报酬等，此制度风险未包含在本文讨论的范围。本文仅就管理人因职务行为引发民事责任而导致的执业风险进行实证分析。 

一、破产管理人的法律地位 

破产管理人制度在中国属于舶来品。在吸收现代破产立法先进经验的基础上，这一制度得以在2007年起施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“企业破产法”）中首次确立。管理人制度是破产制度中最为核心的制度之一，这主要源于管理人在破产程序中的重要地位。最高人民法院2018年3月发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号），明确将管理人定位为“破产程序的主要推动者和破产事务的具体执行者”，同时提出“管理人的能力和素质不仅影响破产审判工作的质量，还关系到破产企业的命运与未来发展。”既然管理人在破产程序中的定位如此重要，那么其法律地位究竟如何，其权利来源于哪里，是必须厘清的至关重要的问题。只有明确了管理人的法律地位，明确了管理人权利的渊源，才能更清晰的定性管理人在破产程序中的职责范围及责任边界。 

破产管理人的法律地位问题，因没有法律的明文规定，在大陆法系国家中一直存在争议。以德国为例，存在的主要学说曾有“代理说”、“破产财团机关说”、“机构说”三种。目前“机构说”为通说。[许德风：《破产法论-解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2018年12月版，第257页。]根据该学说，管理人的法律地位相当于“信托受托人”，其成立并非基于合同，而是基于法律规定或者死因行为。而在英美法系，对破产管理人的法律地位有很明确的规定，他们直接将信托制度引入破产管理人中。[张军：《论破产管理人的法律地位》，载《武汉大学学报》2012年第4期。]信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。[《中华人民共和信托法》第2条：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”]英美法系国家将信托制度引入破产程序，规定在破产程序开始后债务人财产独立成为破产财产，破产管理人为破产财团的受托人，成为破产财产的代表。 

我国有学者主张按照英美法的信托制度来确立破产管理人的法律地位，认为“信托制度的引入能够较好解决大陆法系中关于破产人代理人说和债权人代理人说的冲突问题。信托制度符合我国新《破产法》的多重立法价值目标，从符合破产管理人中立性的价值选择看，信托制度中受托人中立性是其一大特点。”[张军：《论破产管理人的法律地位》，载《武汉大学学报》2012年第4期。]本文同意这一观点，并建议在将来的破产法修订过程中，对管理人的法律地位给与明确规定，如明确破产管理人为法定受托人，信托内容为以中立的身份管理破产财产，破产财产变现、清偿完毕后，信托关系即终结等。 

二、破产管理人民事责任的法律性质 

（一）破产管理人义务的来源与内容 

相较于对管理人法律地位的模糊定位，我国企业破产法对于管理人在破产程序中的义务则有原则性的规定。企业破产法第二十七条规定“管理人应当勤勉尽责,忠实执行职务。”从上述规定来看，管理人的义务包括勤勉义务和忠实义务。勤勉义务又称注意义务，是对管理人工作能力的要求，管理人应当将处理破产财产事务视为处理自己的事务一样谨慎小心；而忠实义务是对管理人的道德要求，管理人不能利用自身的地位和职权谋取私利，包括不能在破产案件中自我交易，不能继续为与破产企业有利益关系的客户服务，管理人聘用的人员不能从事与破产财产有利益冲突的交易等。 

通说认为，管理人的勤勉忠实义务来源于公司法中的董事、高管义务。依据信托理论，既然管理人依法接受委托对破产财产进行管理及处置，那就应当像公司中经股东选任的董事对公司及股东负责一样，就破产财产的管理及处置向相关利害关系人负责。从《公司法》规定的董事义务来看，忠实义务要求公司高管以无害于公司利益的行为标准履行职务；勤勉义务则要求公司高管充分发挥主观能动性和专业技能最大限度的为公司创造财富。[齐明：《中国破产法原理与适用》，法律出版社2017年7月版，第79页。]但是解读管理人的勤勉忠实义务，其与董事、高管义务在对象、内容、价值取向等方面又有明显的不同。如公司法中董事、高管勤勉义务指向的对象是公司及公司股东，但在破产法中管理人勤勉义务的指向对象明显是多元化的，至少包括债务人、债权人、职工等。并且与公司法中公司与公司股东利益高度一致的基本特点相比，破产程序中的债务人、债权人之间的利益往往是相对的。此外，《公司法》中的勤勉义务，一般被认为是鼓励董事、高管进行适当风险决策和经营。而在破产法视野下，破产管理人所负有的勤勉义务更重要的是保证破产财产的保值和全部破产财产的公平清偿。[韩长印主编：《破产疑难案例研习报告》，中国政法大学出版社2020年12月版，第62页。]清楚了破产管理人的义务来源及与公司法中董事、高管义务的不同之处，进一步需要明确，管理人未能履行勤勉忠实义务情形下，其需要承担责任的法律性质如何。 

（二）破产管理人民事责任的法律性质 

企业破产法二十二条规定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。实务中援引此条规定以管理人不称职为由申请人民法院更换管理人的案件并不鲜见，对于管理人来说因此被人民法院更换并不光彩，但如果因职务行为被利害关系人追责，那就更为严重了。 

企业破产法第一百三十条规定“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”依据上述规定，违反了忠实勤勉义务，管理人民事上需要承担的是赔偿责任。除企业破产法外，最高人民法院关于破产法的司法解释[《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第9条第2款“管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”；第33条：“管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后，债权人以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼，主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”]，包括仅近年来出台的会议纪要[《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第116条：“要合理区分人民法院和管理人在委托审计、评估等财产管理工作中的职责。破产程序中确实需要聘请中介机构对债务人财产进行审计、评估的，根据《企业破产法》第28条的规定，经人民法院许可后，管理人可以自行公开聘请，但是应当对其聘请的中介机构的相关行为进行监督。上述中介机构因不当履行职责给债务人、债权人或者第三人造成损害的，应当承担赔偿责任。管理人在聘用过程中存在过错的，应当在其过错范围内承担相应的补充赔偿责任”；最高人民法院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第34条：“债券发行人进入破产程序后，受托管理人根据债券募集文件或者债券持有人会议决议的授权，依照债券登记机关出具的债券持仓登记文件代表全体债券持有人所申报的破产债权，破产管理人应当依法及时予以确认。因破产管理人无正当理由不予确认而导致的诉讼费用、律师费用、差旅费用等合理支出以及由此导致债权迟延清偿期间的利息损失，受托管理人另行向破产管理人主张赔偿责任的，人民法院应当予以支持。”]等，也在多处就管理人执行职务中的民事赔偿责任进行了规定。关于前述第一百三十条规定的赔偿责任，全国人大法工委的条文释义为“承担本条规定的赔偿责任，应当具备以下条件：一是管理人实施了损害债权人、债务人或者第三人利益的违法行为；二是债权人、债务人或者第三人利益受到了实际损失；三是管理人具有主观上的过错，且其违法行为与债权人、债务人或者第三人利益受到的损失之间有因果关系。”[安建主编：《中华人民共和国企业破产法释义》，法律出版社2006年版。]从上述就管理人承担赔偿责任应当具备的要件分析来看，管理人承担的应是侵权责任，这亦与目前理论界的通说一致。[符望：《管理人民事责任认定中的问题》，载王欣新、尹正友主编：《破产法论坛（第二辑）》，法律出版社2009年版，第105-112页，]司法实践中法院也通常是从管理人履行职务是否存在过错，以及如有过错是否造成原告权利人损失、过错与损失之间的因果关系等侵权责任角度，审理案件并作出裁判。 

（三）管理人民事责任的过错标准 

企业破产法第一百三十条虽然规定了管理人应当承担赔偿责任的情形，但却未能实质揭示管理人对债权人、债务人承担责任的过错标准。为避免该条文在实务中被滥用，明确管理人承担责任的过错标准显得格外重要。 

根据侵权法的原理，无过错责任、推定过错责任应当是在法律有明文规定的情况下才能适用。而从企业破产法一百三十条的表述来看，虽然没有明确过错的标准，但是“未能勤勉尽责、忠实执行职务”本身就是一种主观过错的状态，因此管理人承担民事赔偿责任应当在主观上存在过错应当没有异议，问题是这一过错达到什么标准管理人才需承担责任，是一般过失，重大过失，还是故意。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第9条、第33条分别规定了管理人因过错导致债务人财产减损、因故意或者重大过失不当转让他人财产或造成他人财产毁损灭失时，需要承担赔偿责任。但在这两种情形下，管理人承担责任的过错标准并不一致，前者的表述是只要有过失就应当承担责任，而后者却是只有在故意或者重大过失的情况下才需要承担责任。法律解释者似乎认为不同情形下，管理人承担责任的主观过错标准不尽一致。 

实质上，对于管理人责任过失标准的确定是一种立法政策的选择。在严重过失标准和一般过失标准的取舍上，针对破产清算程序，美国破产法审查委员会在其报告中推荐适用前者，认为只有严重过失标准方能在照顾管理人职务复杂性和保护债权人及其他利害关系人利益中间达到合理的平衡。[李江鸿：《论破产管理人的民事责任—以英美法之借鉴为视角》，载《政治与法律》2010年第9期。]在中国有学者认为，现阶段没有法律明文规定或者从破产法文意解释不能得出结论的情况下，应当以鼓励创新为主，应当考虑破产管理人是否有主观恶意。如果过度追究管理人和法官的责任，那么可能会导致破产案件中的法官和管理人都保守执行职务，或者干脆抵制受理破产案件。[齐明：《中国破产法原理与适用》，法律出版社2017年7月版，第218页。]也有观点认为，应当区分勤勉义务和忠实义务，对管理人承担民事责任的过错程度进行认定。勤勉义务项下，考察管理人的过错，应遵循公司法中的商业判断标准，即只有在故意和重大过失的情况下，管理人才需承担责任。而在忠实义务项下，则应回归过错原则，因为忠实义务的违反往往是希望和故意的结果。[王绳斗：《论破产管理人的民事责任认定》，载《湖南广播大学学报》2021年第1期。] 

在2014年7月就申请人河南安彩高科股份有限公司与被申请人华飞彩色显示系统有限公司管理人之间管理人责任纠纷一案作出的再审裁定书中，最高人民法院认为“管理人对谨慎、忠实、信用、注意等基本义务的违反，是其承担民事责任的前提和依据。管理人未勤勉尽责，忠实执行职务的判断标准应当限定于管理人有故意或者重大过失的范围内，即必须有充分证据证明管理人在履行职务过程中因故意或重大过失造成破产财产损失时，才可追究管理人的民事赔偿责任。”[参见最高人民法院（2014）民申字第827号民事裁定书。]事实上，该案争议焦点并非涉案管理人是否有故意或者重大过失，而是其是否有过失。但是最高人民法院在认定涉案管理人没有过失的同时，特别强调了管理人承担责任的前提是故意和重大过失，这表明关于管理人承担民事责任的主观过错标准问题，最高人民法院的司法态度更倾向于重大过失。 

三、破产管理人职责中易产生民事责任的情形 

企业破产法第二十五条关于管理人职责的规定，还是沿袭了1986年破产法中清算组定位的思路，仅就破产清算程序中的管理人职责做出规定，重整、和解程序中管理人的职责并没有涉及，这也是下一步破产法修订过程中应当做出修改优化的内容。归纳总结企业破产法第二十五条及其他相关条文中关于管理人职责的范围，主要包括与财产相关的调查、管理、处分债务人财产；与债务相关的债权申报及债权审查；与债务人诉讼相关的代表债务人参加诉讼、仲裁；与债务人经营有关的第一次债权人会议前决定继续或停止债务人营业、债务人内部管理事务及日常开支、聘用工作人员；与债权人会议有关的召集债权人会议；与重整程序有关的制定重整计划、监督重整计划执行等。实务中，管理人在不同程序的破产案件中工作内容侧重点不同，但具体工作往往复杂、琐碎，上述对管理人职责的分类可能并不周延。本文做出上述分类，系便于为管理人执行职务中可能出现履职失误的范围做出一个归纳总结： 

（一）调查、管理、处分债务人财产 

破产案件中，对债务人财产的管理、处分是管理人非常重要的工作之一，不仅对于主要任务是处置财产并进行公平分配的清算案件如此，重整、和解案件中同样涉及财产管理甚至财产处置工作。并且由于破产案件中债务人基本上处于资不抵债的状态，债权人对于债务人资产的保值、增值及价值最大化的财产处置工作最为关注，这也使得在这一职责范围内，最容易发生管理人被追责的情形。梳理已经作出生效判决的管理人责任纠纷案件，此类追责案件主要集中在以下几种情形中，管理人疏于保管债务人财产[参见江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民终3217号民事判决书。]、管理人怠于追收对外债权[参见江苏省镇江市中级人民法院(2019)苏11民终1085号民事裁定书。]、管理人未能行使撤销权[参见江苏省淮安市中级人民法院(2019)苏08民终2876号民事判决书。]、管理人违法处置破产资产[参见江苏省高级人民法院（2020）苏民终17号民事裁定书。]、破产财产分配时管理人未进行适当预留[参见安徽省阜阳市中级人民法院（2019）皖12民终5302号民事判决书。]等。上述案例中，丹阳中美电器有限公司诉江苏立信会计师事务所有限公司、江苏沃得农业机械有限公司管理人责任纠纷一案（案号：（2019）苏11民终3217号），是唯一经人民法院判决由管理人承担民事责任的案件。在该案件中，管理人在接管债务人企业并指定留守人员看管企业财产的过程中，财产发生缺失。人民法院要求管理人寻找合适场所存储剩余资产，并及时进行盘点。但是管理人仅仅报案，并未盘点资产也并未寻找合适仓库。人民法院据此认为管理人未能采取合理保管措施，怠于行使对破产财产的管理职能，未能勤勉尽责，因此应当承担赔偿责任。值得注意的是，本案中管理人抗辩的理由之一是未能筹集到任何破产费用，导致无法租用合适仓库，但是人民法院并没有采纳这一观点，即认为未能收取费用不能成为降低管理人注意义务的理由。 

实务中，接管债务人资产后，管理人不可能亲自派员进行看管，即使安排专人看管，也无法避免火灾、自然灾害可能引发的财产损毁，避免出现这一案例中管理人面临的履职风险，可以考虑为破产财产购买商业保险，以保证出现财产被盗、毁损等情况下的足额补偿。但是没有破产费用可用于此类支付，是一个无法回避的现实问题，实务中可以考虑通过表决破产财产管理方案的方式，及时交由债权人会议决定。虽然有规避责任之嫌，但是在破产案件法律关系复杂、利益难以调和的背景下，将相关问题交由债权人会议决议，确是管理人解决很多棘手问题的重要方式之一。比如经管理人核实，对外债权已没有继续追收的必要或者如需追收需要支付大额的诉讼费，但债务人没有能力支付的情况下，管理人可将对外债权追收相关事项交由债权人会议表决，管理人只要依据债权人会议表决的意见进行处理，就可以免责。

 （二）债权申报及审查债权 

债权审查是管理人职责中的又一项核心内容。在这一责任范围内，相关的追责诉讼主要集中在如下纠纷中，管理人未能通知申报债权，导致债权人无法参与已进行完毕的财产分配[参见浙江省绍兴市越城区人民法院(2014)绍越商初字第2382号民事判决书。]、管理人未能及时做出债权审查结果，导致债权人无法参加债权人会议的表决，进而要求撤销债权人会议决议[参见浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民终3136号民事裁定书。]等。第一类纠纷尤其应当引起管理人的重视。上述原告戴马潮与被告绍兴宏泰会计师事务所有限公司管理人赔偿责任纠纷一案（案号：(2014)绍越商初字第2382号），是能够查询到的管理人责任纠纷中，为数不多的人民法院判令管理人承担责任的案件。在该案件中，人民法院认定管理人在已经确认原告是已知债权人的情况下，没有证据证明已经通知了债权人申报职权，因此导致债权人丧失了第一次财产分配的可能，应当承担未勤勉履职的责任。本文支持上述人民法院的观点。依据企业破产法的规定，债权人未在人民法院确定的债权申报期内申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报，但此前已进行的分配，不再对其补充分配。这意味着债权人不能参与债权申报权前已经进行完毕的财产分配。如果债权人没能及时申报债权原因在于管理人的工作疏忽，对于未能参与分配所造成的损失，管理人恐怕难辞其咎。 

避免债权申报中的此类风险，管理人必须格外注意“已知债权人”的梳理、确定。企业破产法第十四条规定，人民法院应当在裁定受理破产申请后通知已知债权人。相关司法解释、会议纪要等文件中，也均没有管理人应当通知已知债权人的直接规定。但是在各地人民法院、破产管理人协会制定的管理人工作指引中，对于管理人通知已知债权人却多有比较详尽的规定。[北京破产法庭《破产案件管理人工作指引（试行）》第29条：“管理人应当根据人民法院的授权，自人民法院裁定受理破产申请之日起二十五日内，通知已知债权人申报债权。”；《上海市破产管理人协会破产案件管理人工作指引（试行）》第52条：“管理人应当采取合理途径查询已知债权人的联系方式，并应当配合人民法院通知已知债权人申报债权；管理人通知已知债权人申报债权的，可根据债务人、已知债权人的具体情况，分别采取邮寄、电子邮件、电话、短信、网络通讯工具等途径进行。”]为避免在这一工作程序中出现风险，管理人应当尽量通过债务人披露信息、查询诉讼、执行案件信息等方式了解企业债务情况，并参照《最高人民法院关于推进破产案件依法高效审理的意见》的规定，通过电话、短信、传真、电子邮件、即时通信、通讯群组等能够确认其收悉的方式通知或者告知债权人。 

（三）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序 

代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序是管理人的法定职责。本文引言部分提到的案例就是一起因管理人未能积极应诉而产生的管理人责任纠纷，笔者并不了解该案中的具体细节，无法判断本案中管理人不出庭应诉的主观状态。但是在已知债务人存在诉讼、仲裁的情况下，因管理人未代表债务人参加相应法律程序而造成债务人或债权人利益损失，管理人将很可能面临承担侵权责任的风险，因为该种情况下管理人很难证明其不存在主观故意。作为管理人，更多的是需要注意避免执业过程中的失误，防止遗漏债务人所涉诉讼或仲裁，对此管理人可以注意和把握以下几点：一是申请人民法院中止案件审理但是未得到批准的，应按照人民法院确定的案件流程参与案件庭审；二是要在接管过程中尽可能全面了解债务人存在的诉讼和仲裁情况，与企业相关工作人员做好工作交接并保持信息沟通；三是做好债务人涉诉案件的尽调工作，可以通过当地法院和网络途径查询债务人存在的诉讼仲裁情况，并积极做好应诉准备。客观来说，仅仅通过接管工作和尽调工作，也并不能确保不会遗漏债务人所涉诉讼或仲裁，例如通过法院查询债务人涉诉案件往往也局限于市辖区范围内，但是做好前述管理人规定动作，可以避免在管理人责任纠纷中被人民法院认定主观上存在故意或者重大过失而承担侵权赔偿责任。 

（四）召开债权人会议 

第一次债权人会议召开后，通常情况下都是由管理人根据案件进程向债权人会议主席提议召开债权人会议。但是根据企业破产法相关规定，债权人委员会及占债权总额四分之一以上的债权人亦有权提议召开债权人会议。李林波等10人与江苏华景投资实业有限公司管理人责任纠纷一案中[参见江苏省高级人民法院（2016）苏民申3373号管理人责任纠纷再审复查与审判监督民事裁定书。]，债权人因提议召开债权人会议的权利受阻而向法院提起诉讼。虽然一审、二审及再审程序中，各级人民法院均以不属于民事诉讼受理范围为由裁定不予受理本案，但是裁判理由和论证部分，法院也指出债权人如认为管理人未依法履行职责，可以请求破产案件的审理法院予以监督和纠正。管理人未勤勉忠实履行义务但未造成实际损失的场合，尽管人民法院可能会以破产程序过程中管理人的履职问题不应适用民事诉讼法为由裁定不予受理，但是在破产程序的规则下，管理人消极对待债权人权利也存在被罚款或更换的风险，从而影响社会各方对其执业能力的评价。管理人执行职务过程中不能以不存在重大过失未有损破产财产保值或未实质影响公平清偿为履职底线，更应关注破产程序中管理人履职过程中的细节。 

以上四种管理人执行职务中可能出现的履职失误类型，系通过查询管理人责任纠纷相关判例并结合管理人职责内容和范围总结得出，具有普遍代表性，本文作出归纳旨在提示破产管理人履职过程中注意规避相应风险。但由于实务中破产管理人的工作比较繁杂，任何管理人职责范围内的工作内容都可能出现失误并引发责任纠纷，因此管理人履职过程中易产生民事责任的情形也并不局限于此。 

四、管理人民事责任的防范 

（一）管理人监督制度的建立 

1.内部监督机制 

管理人内部监督机制的建立，指的是为有效防范执业风险，提高工作质效，管理人团队内部有关工作制度的制定和执行，一般包括管理人印章管理制度、文档管理制度、财务管理制度、议事规则、工作规范、突发事件应急管理制度等。破产案件具有程序复杂、事项繁琐、审理周期长、风险多发的特点，破产程序中管理人负有审查债权、管理和处分债务人的财产、决定债务人内部管理等各项职责，程序的推进对管理人的履职水平和责任承担能力均提出较高要求。健全的内部制度可以保证团队中的每一个成员均按章行事，依法履职，避免因不熟悉相关业务，或者仅仅是工作中的惰性而造成履职过程中的失误亦或是个别成员没能坚守执业底线，进而引发纠纷甚至诉讼。 

2.外部监督机制 

企业破产法第二十三条规定，管理人依据本法规定执行职务，向人民法院报告工作并接受债权人会议和债权人委员会的监督。破产程序是司法程序，因此法院对管理人的监督应当是最重要也最强有力的。在法院认为管理人未能履行勤勉、忠实义务的情况下，可以更换管理人，也可对管理人处以罚款。公司资不抵债的情况下，股东的出资者权益已经为零，债权人成为最终承担企业经营风险的主体，也是企业剩余价值的索取权人，因此必须赋予其在破产程序中对管理人的监督权。 

除上述有权监督、制约管理人的主体外，成立管理人行业协会、设立专门的破产管理机构亦是目前理论界、实务界积极探索的对管理人实现有效外部监督的手段。《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号）中最高人民法院明确支持成立管理人协会，以加强对管理人的管理和约束，维护管理人的合法权益，逐步形成规范、稳定和自律的行业组织，确保管理人队伍既充满活力又规范有序发展。截止2021年10月，全国成立各级破产管理人协会150余家，通过制定管理人工作手册、业务指引等，规范管理人工作，很大程度上有效避免了管理人执业中可能出现的民事责任。2021年11月1日，浙江省破产管理人协会在全国范围内率先推出《会员职业道德和执业行为规范》，将依法依规原则、遵守章程原则、独立性原则、保密原则、忠实勤勉原则确定为管理人职业基本道德准则，为加强自我约束，防范管理人执业中的道德风险起到了积极的作用。但由于挂靠机构、注册资金、办公地点、牵头主管机关等尚未确定，全国破产管理人协会的成立迟迟没有进展。关于专门破产管理机构的建立，地方层面也已经迈出了积极实践的脚步。2021年3月开始实施的《深圳经济特区个人破产条例》第六条规定，个人破产事务的行政管理职能由市人民政府确定的破产事务管理部门行使。上述条例施行同日，全国首家个人破产事务管理机构——深圳市破产事务管理署挂牌成立。根据条例第一百五十五条之规定，破产事务管理部门职责之一为管理、监督管理人履行职责，其运行是否能够对管理人进行有效监督还要拭目以待。 

（二）管理人执业保险制度的推广 

企业破产法第二十四条规定，个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。但是对于机构担任管理人的，并没有提出强制保险的要求。这可能是源于立法者对个人承担风险能力的担忧。但是破产案件的体量不断增大，管理人面临的赔偿从几万，到几十万、几百万甚至更高都有可能，即使机构也不见得一定具有承担风险的能力。因此即使对于机构担任管理人不强制要求保险，也应当提倡管理人主动购买执业保险，推广保险制度在破产执业领域中的适用，利用保险等社会资源，以市场的力量有效分散管理人正当执业风险，加强其履职保障的前提下，鼓励其选择积极的方式履行职务，最大程度保障债权人及相关主体利益。 

北京佰能光电技术有限公司破产清算案件中，为避免在财产变卖过程中因过失行为损害相关主体权益，降低管理人履职风险，管理人自愿向中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司投保破产管理人执业责任保险。根据保险合同约定，被保险人为破产管理人，受益人为因破产管理人的执业过失行为遭受侵害的债权人、债务人或第三人。若管理人未依照企业破产法相关法律规定勤勉尽责、忠实执行职务，给债权人、债务人或者第三人造成损失，依法应承担经济赔偿责任。该案被收录于北京破产法庭于2019年10月发布的十大典型案例中，其典型意义就在于以市场化方式加强对管理人的履职保障，激发管理人履职的内生动力，健全完善了多层次、全周期、市场化的管理人履职保障体系。 

（三）相关法律制度的进一步完善 

管理人民事责任制度的进一步完善，是保障管理人权益，有效防范管理人执业风险的另一必由之路。 

1.明确管理人承担侵权责任的过错标准 

如前文所述，目前我国企业破产法中，并没有就管理人因违反勤勉、忠实义务而需承担责任的过错标准作出系统性规定，本文认为管理人承担侵权责任的主观要件应当限定在故意或重大过失的范围内。重大过失是指一般情况下可以避免，但是管理人严重不负责任，未予重视或未及时采取有效措施以避免损害发生。其程度和后果相比一般过失要更严重。依据信托理论，类比公司法中董事或高管的信义义务及承担责任的主观标准，应免除管理人在一般过失情形下的侵权责任。如果管理人所作出的决策是基于其已经充分获取相关信息，且其善意的认为该判断符合债权人、债务人的最佳利益，那么应当尊重其专业判断。如果其在履职过程中已经尽到基本谨慎义务而仍无法避免发生财产损失时，应当认定其不存在重大过失，不应承担赔偿责任。以故意或重大过失作为管理人承担侵权责任的主观要件，一方面符合其义务来源即公司法中董事义务的过错认定标准；另一方面亦可以减少诉累，确保可以充分调动管理人的主观能动性，有效取得促使管理人忠实勤勉履责与合理控制管理人执业风险以保持破产业务对专业人士吸引这两个目标之间的平衡。 

2.建立管理人责任豁免制度 

就责任豁免制度的建立而言，其定位应当是一项预设的、稳定的法律制度，即规定法定的管理人免责事由，管理人作出的符合预设责任豁免条件的具体破产实务决定可以依法免责。结合我国现行破产立法及司法实践，可将经法院许可的行为作为管理人对特定主体的免责事由，但须明确债权人有权就法院批准事项提出反对意见。债权人如未能在一定期限内提出反对意见，就不能以此起诉管理人。但为避免管理人因此事无巨细的就破产事务征求法院意见，以此逃避责任，可以将经法院许可的行为限定在法定的管理人重大职务行为范围内。 

3.明确管理人责任纠纷的管辖问题 

管理人责任纠纷的管辖，目前并没有专门的规定，因此在目前的司法框架下，需遵循民事诉讼法中关于侵权案件的管辖原则，即由被告所在地或侵权行为发生地法院管辖。但这一管辖原则，可能导致审理管理人责任纠纷的法院并非破产案件受理法院，一方面审理法院并不了解破产案件的具体审理过程，不能集中的利用现有司法资源，另一方面也增加了管理人应诉的困难，可能产生的影响之一就是不利于破产案件的顺利审理。 

最高人民法院曾于2004年作出《关于破产清算组在履行职责过程中违约或侵权等民事纠纷案件诉讼管辖问题的批复》。根据该批复，企业宣告破产后，清算组因履行清算职责对他人违约或者侵权引起的民事诉讼，发生在破产程序终结之前的，由受理破产案件的人民法院管辖，在破产程序中一并处理。但是该批复已在2020年底被废止，2021年1月起不再适用。究其原因，应该是现行企业破产法中已经由管理人取代了破产清算组的地位，但这一批复中体现的清算组责任纠纷应集中管辖的理论基础并未发生变化。因此，本文建议在修改企业破产法的过程中，将管理人责任之诉统一到有关债务人的诉讼管辖中，集中由破产案件的受理法院管辖。[《企业破产法》第21条：“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。”]