《浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》评注

按语：2021年11月25日，上海市人大常委会第三十七次会议正式通过了《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》（以下简称《规定》），并全文公布。《规定》的制定经过了较为充分的前期调研，上海市人大常委会曾于10月27日向社会发布了《上海市浦东新区加强企业破产工作若干规定（草案）》（以下简称《规定草案》），广泛听取并吸收了各方的意见，对《规定草案》进行了进一步的完善。《规定》全文共二十条，在府院联动机制建设、优化破产财产处置体系、建立破产信息公示与信用修复制度、依法保障管理人履职等方面提出了一些创新之举，值得赞赏。就《规定》的主要内容，刘子巍（京衡律师事务所律师）从实务工作者角度发表如下“非官方”评注，供业界讨论与参考。感谢作者授权中国破产法论坛微信公众号推送。

《上海市浦东新区完善市场化法治化

企业破产制度若干规定》评注

刘子巍（京衡律师事务所律师）

第一条 为了进一步加强企业破产工作，完善市场化、法治化的企业破产制度，促进企业优胜劣汰和市场资源高效配置，持续优化营商环境，根据有关法律、行政法规的基本原则，结合浦东新区实际，制定本规定。

【评注】

本条说明了《规定》的制定目的和依据。为了完善市场化、法治化的企业破产制度，近年来，除了国家层面的重视之外，国内不少地方相继颁布了以破产审判府院联动、保障管理人依法履职等为主题的地方政策性文件，破产制度在社会治理和社会要素分配中的重要性较之以往得到了更加明显的体现，而上海浦东新区的《规定》相较于其他地方的文件，显然有着更加深远的含义。根据全国人大常委会《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，上海市人大及其常委会可以制定浦东新区法规，浦东新区法规区别于上海市一般的地方性法规，可以对法律、行政法规、部门规章作出变通规定，其实施范围为浦东新区。这意味着，首先，《规定》的法律位阶和效力显然高于其他地方出台的地方政策性文件，其次，对于现行《企业破产法》和破产制度中存在的一些颇有争议的问题，我们不妨将浦东新区这一改革开放先行先试的窗口作为一个检验各种观点的“试验田”，本次《规定》不仅对上海浦东新区有特殊意义，对上海以外其他地区的破产法理论研究与实务操作而言也值得重视和期待。

第二条 本规定适用于在浦东新区办理企业破产以及相关的管理、保障活动。

浦东新区人民法院设立破产审判内设机构，集中管辖市高级人民法院指定的破产与强制清算案件。

【评注】

本条是关于《规定》的适用范围。相较于《规定草案》，本条的变化是：第一，将“本规定适用于住所地位于浦东新区的企业破产”修改为“本规定适用于在浦东新区办理企业破产”，第二，将第二款中的“确定”修改为“指定”。

首先，鉴于《规定》的后续条文中涉及了破产清算、重整、和解、庭外重组、预重整甚至强制清算等多方面的内容，此处的“企业破产”宜作广义理解，而不应仅仅理解为“破产清算”。

其次，关于地域管辖，原《规定草案》中的“住所地”，含义是相对明确的，即企业住所地位于浦东新区的企业破产案件，而《规定》修改为“在浦东新区办理企业破产”，这一表述存在模糊之处，字面意义上看，可以理解为“住所地位于浦东新区的企业破产”（即《规定草案》的表述），似乎也可以理解为“住所地在浦东新区以外的企业破产，由浦东新区法院审理其破产案件，或者其他法院审理其破产案件，但是在浦东新区内办理其相关的管理、保障活动”。鉴于《规定》仅适用于浦东新区，且第二款紧接着说明了“浦东新区人民法院设立破产审判内设机构”，似乎可以理解为，第一款中的“在浦东新区办理企业破产”仍然是指“住所地位于浦东新区的企业破产”（这也符合破产管辖的一般原理），但既然如此，为何《规定》没有沿用《规定草案》中的表述，而是使用了一种易产生歧义的表述，不免存有疑问。

另外，关于专属管辖，上海由于其特殊的区位意义，汇聚了不少的上市公司、金融机构以及部分国企，而且，不少此类企业的住所地位于浦东新区。对于此类企业的破产管辖，是继续沿用原有的规定（《上海破产法庭、上海铁路运输法院破产案件管辖实施细则》），还是进行相应的调整使其与《规定》进行衔接，也是一个值得思考的问题。

第三条 浦东新区应当建立区人民政府和区人民法院共同牵头、相关部门参加的企业破产工作府院协调机制，统筹推进企业破产相关工作，加强企业破产信息共享，协同研究解决企业破产办理的重大问题。

浦东新区人民政府应当切实发挥在企业破产工作中的公共管理和服务职能，保障破产工作所需相关经费，完善破产企业财产快速处置和职工合法权益保障等机制，并指定相关部门承担企业破产府院协调机制的日常工作。浦东新区发展改革、建设交通、市场监管、公安、商务、税务、金融工作、人力资源社会保障、规划资源、司法行政等部门应当按照各自职责，建立破产信息平台和查询中心，健全破产案件财产处置联动机制，保障破产管理人依法规范履职，协同做好企业破产办理相关行政事务。

浦东新区人民法院应当推进破产审判专业化建设，完善支持企业庭外重组、预重整等破产拯救机制，完善破产案件繁简分流、简易程序快速审理等破产审判机制，提高破产案件办理的质量和效率。

【评注】

首先，相较于《规定草案》，《规定》将“企业破产办理府院协调机制”调整为“企业破产工作府院协调机制”，在涉及的政府部门方面，增加“建设交通”“商务”“税务”，并将“自然资源确权登记”调整为“规划资源”，基本上涵盖了府院联动机制所涵盖的各个政府部门。值得一提的是，《规定》将原先的“规范管理破产管理人行业”修改为“保障破产管理人依法规范履职”，有着特别的意义。对管理人行业的管理、指导和监督，是一项不可忽视的工作，但这并非“破产工作府院联动协调机制”的核心工作，相反，保障管理人依法履职才应该是“破产工作府院联动协调机制”的工作重点，这种理解也符合《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》（发改财金规〔2021〕274号）的要求。

其次，从以往实践情况来看，本条规定是很有必要的。据披露，自上海破产法庭成立至2020年2月，上海全市受理破产和强制清算案件542件，其中有32.7%的被申请企业住所地位于浦东新区，[1]远远超过上海其他区（位列第二的嘉定区仅占比9%，可见一斑）。可以预见，本《规定》正式实施以后，浦东新区法院将会在短时间内承接较多的破产和强制清算案件，而距离2022年1月1日本《规定》正式实施仅剩一个月左右的时间，对于浦东新区而言，准备时间非常有限（甚至略显仓促），应引起重视。

第四条 企业董事、高级管理人员知道或者应当知道本企业出现《中华人民共和国企业破产法》第二条情形的，应当及时采取启动重组、向债权人披露经营信息、提请企业申请预重整或者破产重整、和解、清算等合理措施，避免企业状况继续恶化和财产减损。

企业董事、高级管理人员因故意或者重大过失违反前款规定造成企业财产损失，管理人或者债权人主张其在造成损失范围内向企业承担赔偿责任的，人民法院应当予以支持。

【评注】

本条是关于濒临破产企业的相关义务（域外也有“申请破产强制义务”的表述）。我国现行破产法并无相关规定，是否应当在破产法中增设这一规定，仍存在不小的争议。[2]本条也是《规定》的一大亮点，其特殊意义体现在以下四个方面：

1. 关于义务主体。相较于《规定草案》的“企业董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东”，《规定》将其限定在“企业董事、高级管理人员”，是有一定合理性的。毕竟，现行破产法、公司法中并无此种规定，本次《规定》增设这一义务已经是重大跨越，如果将主体范围不加限制地扩大，可能会引发不可预测的负面效应。另外，对于实际参与经营管理但不具有董事、高管身份的实际控制人，是否承担本条的义务，这一问题有争议，而这一问题的讨论又不可避免地牵涉到《公司法司法解释（二）》第十八条，其中虽然提到了“股东”，但这一条文本身也遭到了诸多批评，甚至有观点认为其与《民法典》（原《民法总则》）、《公司法》的基本精神完全相悖。在现行破产法和公司法未进行改动的情况下，对此应当稍加谨慎。

2. 关于义务内容。相较于《规定草案》的“申请破产重整、和解、清算”，《规定》增加了“预重整”，而且值得一提的是，本条中的排序是“预重整或者破产重整、和解、清算”，而非照搬现行破产法中“破产清算、重整、和解”的一般排序，显然，本条这一排序更加体现预重整和重整的价值追求，是对债务人依法积极自救的鼓励。

3. 关于主观要件。《规定草案》中的“过错”过于宽泛，《规定》将其修改为“故意或重大过失”，是合理的。另外，从实务来看，对于那些科技型（尤其是轻资产经营）企业，其初创期往往入不敷出甚至陷入资不抵债的边缘，对于此类企业，通过限定主观要件，也能避免“一刀切”启动破产保护程序。

4. 关于责任追究。《规定》将“在造成其财产损失的范围”修改为“在造成损失范围内”，避免了歧义。另外，虽然本条认为管理人或者债权人均可提出赔偿主张，但是从破产程序有序推进的角度来讲，我们建议，原则上还是应当先由管理人提出赔偿主张，若管理人（经债权人合理催告后）未提出的，个别债权人可以代为提出上述赔偿主张，当然，诉之利益应当归属于破产财产，而不是个别债权人。

第五条 鼓励和引导企业在向人民法院申请破产重整前通过与债权人、出资人等利害关系人进行谈判协商，拟定重组方案。重整程序启动后，可以以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。

对于具有挽救价值，且在短期内有实现重组可能的债务人，经债务人或者主要债权人申请，人民法院可以决定对企业进行预重整。申请人可以请求人民法院给予法律指导和监督，并协调政府有关部门依法给予必要的支持。

预重整中债务人与部分债权人已经达成的有关协议，与重整程序中拟定的重整计划草案内容一致的，该部分债权人对协议的同意视为对重整计划草案表决的同意。

【评注】

本条是关于庭外重组和预重整的制度创新。

首先，本条是对《九民纪要》第115条“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”的具体落实。据了解，目前上海尚未正式对外发布关于审理预重整案件的操作指引，虽然《上海市破产管理人协会破产案件管理人工作指引（试行）》中“预重整程序中管理人的职责”一章已有若干条文，但上海的预重整案件较少，公开途径可查到的仅有上海三中院审理的中科建设开发总公司预重整一案，预重整的相关规则亟待建立。

其次，本条中“与重整程序中拟定的重整计划草案内容一致”，不宜理解为“完全一致”，而应理解为“实质性内容基本一致”，方符合预重整案件办理的实际。另外，如果实质性内容仅有少量的差异，但是总体上并未弱化（甚至一定程度上还更加优化）债权人权益保护，是否能够适用“同意效力的延伸”，也有待思考。此外，除了对“内容一致”的考察，也有必要对庭外重组和预重整中的信息披露进行考察，如果没有适当的信息披露，那么，片面追求形式上的“内容一致”，其意义仍然有限。

第六条 在企业破产重整程序中，债权人未在人民法院确定的期限内申报债权的，不得在重整计划执行期间及重整保护期内行使权利。重整保护期为重整计划执行完毕后的一年期间。

破产重整案件的已知债权人收到债权申报书面通知和失权后果告知后，无正当理由未在人民法院确定的期限内申报债权的，视为放弃债权，债务人不再向该债权人承担清偿责任。

【评注】

《企业破产法》第九十二条第二款规定，“债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。”实务界对此已多有诟病，理论界也有观点认为这是对“违反申报期间不应遭受实体权利丧失”的错误理解，使得重整程序中未按期申报的债权人反而获得了比在破产清算条件下更优厚的待遇。[3]本条着眼于《企业破产法》中这一具有争议的条款，并尝试提出了一种解决思路，本条也因此成为《规定》最受关注（同时也是最受争议）的条文。本条的创新点是：第一，提出“重整保护期”的概念，即“重整计划执行完毕后的一年期间”；第二，明确债权人将面临失权的不利后果。对本条内容，我们的看法如下：

1. 从条文内部结构来看，第一款指向未在人民法院确定的期限内申报的债权人，其行使权利受限，第二款则指向无正当理由未在人民法院确定的期限内申报的债权人，对其权利行使给予相较于破产法九十二条规定的加重惩戒（即失权）。我们认为，较为合适的理解是，第一款也应包括了“有正当理由未在人民法院确定的期限内申报债权”的情形，否则，两款之间的理解会存在一定的冲突。

2. 关于失权，本条第二款规定了三个条件，缺一不可：一是已知债权人，二是债权人收到管理人发出的债权申报通知书和失权后果告知书，三是债权人无正当理由未在法院确定的期限内申报债权。与《规定草案》相比，《规定》增加了“失权后果告知”，将“未在法定期限内”进一步限定为“未在人民法院确定的期限内”，或许是考虑到该条内容的创新力度较大而做出的一种缓冲处理，这种处理，在现行法背景下也有一定的接受度。

3. 以往一些地方已有类似做法。如《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》（沪高法民二〔2018〕9号）第八部分“重整、和解”第10条第2款规定：“债权人未申报债权或者未全额申报债权的，债权人依据《企业破产法》第九十二条的规定，在重整计划执行期间不得行使权利，在重整计划执行完毕后向债务人主张清偿的，人民法院应当从漏报原因、行权时效等方面严格把握。”再如《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》（京高法发〔2013〕242号）第224条第2款规定：“债权人未依照企业破产法及本规程规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利（但有证据证明债权人已收到债权申报的书面通知或通过除公告以外的其他方式明知债权申报事实而故意不申报的情形除外）。”

总之，虽然本条面临不少争议，但我们总体上赞成本条规定，本条规定实际上完全符合重整制度的价值取向，有利于提高企业重整质量，减少各方参与人的担忧，能够较好的实现效率与公平的统一。

第七条 破产案件事实清楚、债权债务关系明确、财产状况清晰且具备下列情形之一的，应当先行适用简易破产程序：

（一）债务人账面资产为一千万元以下；

（二）已知债权人为三十人以下；

（三）已知债务总额为一百万元以下。

【评注】

本条是关于破产案件繁简分流的制度创新。我们认为，与其他省市的破产案件繁简分流标准相比，[4]本条内容略显简单，且仅仅以资产负债为标准，没有设置例外（即不适用简易程序）情形。相比之下，2018年发布的《上海市高级人民法院关于简化程序加快推进破产案件审理的办案指引》中设置了优先适用情形、可以适用情形、不适用情形。[5]究竟何种标准更加合理，或许有进一步探讨的空间。

第八条 破产重整案件符合本规定第七条情形的，应当适用简易破产重整程序，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。

债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起三个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。人民法院应当自收到重整计划草案之日起十五日内召开债权人会议对重整计划草案进行表决。债权人会议可以采用非现场方式召开。

【评注】

本条是关于重整程序繁简分流的制度创新。

首先，我们认为《规定》第七条的繁简分流标准仍有值得探讨的空间，此处不再赘述。

其次，本条第一款认为符合本《规定》第七条简易破产程序条件的债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。但是，《九民纪要》第111条规定，“重整期间，债务人同时符合下列条件的，经申请，人民法院可以批准债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务：（1）债务人的内部治理机制仍正常运转；（2）债务人自行管理有利于债务人继续经营；（3）债务人不存在隐匿、转移财产的行为；（4）债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为。”我们认为，与《九民纪要》第111条相比，此处的标准显然过于简略，值得引起关注。

另外，本条第二款将《企业破产法》第七十九条第一款的“六个月”缩短为“三个月”。我们认为，从实务角度来说，重整期限规定为六个月已经很吃紧，此处若缩短为三个月，在案多人少的压力下，即便是简易程序，具体实施中能否实现三个月的要求，也不无疑问。[6]

第九条 破产衍生诉讼案件登记立案前，人民法院可以先行委派特邀调解组织或者特邀调解员进行调解。委派调解达成协议的，当事人可以依法申请司法确认。

当事人明确拒绝调解的，人民法院应当依法登记立案。登记立案后或者在审理过程中，人民法院认为破产衍生诉讼案件适宜调解，经当事人同意，可以委托特邀调解组织、特邀调解员或者由人民法院专职调解员进行调解。委托调解达成协议的，经审查后依法出具调解书。

【评注】

本条是关于破产衍生诉讼调解的制度创新。我们认为本条的现实意义可能较为有限，理由如下：

1. 从法律规定来看，《民事诉讼法》第九十三条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”就民诉法的制度设计来看，包括破产衍生诉讼在内，任何诉讼案件都不当然排除调解制度的适用。在破产衍生诉讼中，如果确有调解的可能，直接适用《民事诉讼法》等相关规定即可，而不必通过本条，即，此处并没有“创新”。

2. 从实务操作来看，根据上海破产法庭公布的2020年审理数据，全年受理破产衍生诉讼464件，其中，债权确认诉讼占20.7%，追究股东出资责任诉讼占17.5%，撤销个别清偿行为诉讼占5.2%，教育培训合同、房屋租赁合同、借款合同诉讼占17.1%。[7]破产案件是经济纠纷和社会矛盾的集中爆发点，当事人之间对抗性较强，如前列举的几类诉讼案件中，管理人或主动发起诉讼，或代表债务人应诉，与其他类型的诉讼案件相比，其调解的可能性通常不高（若可以调解结案，其实管理人可以通过前期的协商解决，而无需启动破产衍生诉讼）。此类案件，别说是调解，“当事人能否息诉服判”都存在很大不确定性（实务中不乏一些债权人采取上诉、申请再审甚至通过信访等非诉讼途径反复纠缠）。就实务情况而言，我们认为，本条规定的现实意义可能较为有限，而如果在每个破产衍生诉讼中都强行前置（或倡导前置）是否调解的甄别，反而可能会耗费了一些不必要的时间成本。

第十条 破产案件受理后，管理人可以申请通过人民法院执行网络查控系统查询、控制债务人的存款、车辆、不动产、证券、对外投资等财产，人民法院应当于收到结果反馈之日起二日内将财产查控情况告知管理人。

需要采取保全措施的，人民法院应当于收到申请之日起五日内作出裁定并执行，情况紧急应立即开始执行。

【评注】

本条是关于破产财产快速查控的制度创新。我们完全赞同本条规定，但仍然有两点担忧。第一，在“案多人少”且短时间内浦东新区法院很可能会受理大量破产案件的情况下，是否能够做到本条中的“二日”“五日”“立即”，不无疑问。第二，客观上看，人民法院执行网络查控系统未必能够涵盖债务人名下所有的财产信息，为了避免信息遗漏，管理人很可能还是要单独向各个权利登记部门去查证、核实，对此，有无进一步创新的空间？例如，《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》（国发〔2021〕24号）提出，“允许破产管理人通过线上注册登录等方式，经身份核验后，依法查询有关机构（包括土地管理、房产管理、车辆管理、税务、市场监管、社保等部门和单位）掌握的破产企业财产相关信息，提高破产办理效率。”如何落实，是否能与上海“一网通办”进行无缝对接，仍有待探索。

第十一条 人民法院受理破产申请后，应当向已对债务人财产采取保全措施的有关单位发出解除通知，并附破产受理裁定书及指定管理人决定书。有关单位收到通知或者知悉破产申请受理后七日内未解除的，财产处置方案经债权人会议同意和人民法院审核后，管理人可以先行处置被查封债务人财产，处置后依据人民法院出具的法律文书办理解封和资产过户、移交手续。

【评注】

本条是关于破产财产快速解封及处置的制度创新，这也是本《规定》的一大亮点，直击管理人实务中遇到的“债务人财产保全解除难”这一痛点，我们对本条的大力革新精神表示高度的肯定，但我们认为有如下问题需要关注：

1. 本条中“向已对债务人财产采取保全措施的有关单位发出解除通知，并附破产受理裁定书及指定管理人决定书”的行为主体是谁？从上下文语境来看似乎是人民法院，但实务中更为常见的做法是管理人直接与有关单位沟通解封，[8]如果管理人沟通无效，再由破产受理法院出面协调。

2. 本条中的“财产处置方案”含义不明，是否指“财产管理或者变价方案”？如《破产法司法解释（三）》第十五条第一款，“管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。”另外，我们注意到《上海破产法庭2020年审理数据》中披露，“重大财产处分共计23项，单独提交债权人会议表决率100%”，[9]由此来看，在上海地区，重大财产处分行为上会表决总体上是比较规范的，但这一要求与“破产财产解除保全”在制度目的上有无关联？也值得思考。

3. 为了解决债务人财产保全解除难的问题，近年来最高院和各地法院付出了诸多努力，但效果有限，实务中管理人解除财产保全仍然面临不少障碍。这一问题的解决路径可能有：第一条路径，允许破产受理法院直接出具裁定要求相关权属登记机关直接解除破产财产保全。第二条路径，允许相关的权属登记部门在债务人财产仍然存在其他单位作出的保全措施的情况下办理相关的资产过户、移交手续。是否还有其他路径，究竟何种路径更合理，有待探索。

4. 值得注意的是，在2021年9月8日召开的国务院常务会议上也提到了这一问题。会议指出，在北京、上海、重庆、杭州、广州、深圳6个市场主体数量较多的城市开展营商环境创新试点，“破产案件受理后，允许破产管理人依法查询有关机构掌握的破产企业信息，在处置被查封财产时无需办理解封手续。”《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》（国发〔2021〕24号）进一步提出要求：“债务人在试点城市的不动产或动产等实物资产被相关单位查封后，查封单位未依法解封的，允许破产管理人对被查封的财产进行处置。处置后依据破产受理法院出具的文件办理解封和资产过户、移交手续，资产处置所得价款经与查封单位协调一致后，统一分配处置。”

总之，我们衷心希望“破产案件财产解封难”的问题能够早日解决。

第十二条 处置破产财产时，经债权人会议同意可以直接变价处理，不适用拍卖程序。确需进行拍卖的，由债权人会议自行确定或者授权管理人确定起拍价，并优先通过网上拍卖平台进行。拍卖应在规定的最短期限内完成。法律法规对特定财产处置方式有特别规定的，从其规定。

【评注】

本条是关于破产财产快速变价的制度创新。本条在上海已有一定的实践基础，[10]应该不存在太大障碍。不过，“拍卖应在规定的最短期限内完成”，这一规定是否合适，也值得思考。正如《上海市高级人民法院关于破产程序中财产网络拍卖的实施办法（试行）》第三条规定了“网络拍卖应坚持效率原则”，第四条规定了“网络拍卖以债务人财产价值最大化为原则”，这两个重要原则不可偏废。在破产实务中，不少债务人处于绝大多数财产都已被设定担保的情形，有些财产的处置，如果一味求快，有可能会导致其真正的市场价值没能有效发掘，甚至会出现只满足有财产担保债权人需求而损害了其他债权人利益的情况。不排除在某些案件中，由于市场行情等原因，一些财产经过一段时间后其价值会得到显著提升，甚至担保权人也希望能够暂时延缓处置。这也是值得我们关注的，即破产财产处置并不绝对是“越快越好”。

第十三条 处置破产财产时，破产企业的在建建筑工程符合竣工验收条件，但因材料缺失、相关单位不配合等原因导致无法办理竣工验收手续的，管理人可以委托有资质的专业机构鉴定。鉴定意见认为符合建筑工程质量标准的，视为完成竣工验收，并由管理人办理竣工验收备案手续。

破产企业的机动车交通违法的罚款作为破产债权在破产程序中依法处理，累计记分予以核销。

【评注】

本条是关于建设工程和车辆处置的制度创新。

1. 对于房地产破产企业而言，“在建工程”是破产财产的一种常见样态，但由于各种原因，此类在建工程往往处于烂尾状态且缺少相关的竣工验收手续。一些破产案件中，相关主管部门往往忌于企业本身已陷入破产，既不同意办理竣工验收，也不愿意积极主动寻求变通的可能，这种现象既不利于工程续建，也不利于财产转让，阻碍了债务人财产价值的最大化，已经成为实务中的一个痛点。本条中关于建设工程的处置，是对《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》（发改财金规〔2021〕274号）第十七条（“妥善认定资产权属。依法积极推动存在未办理验收等瑕疵的不动产完善有关手续，明确权属，为破产企业不动产及时办理权属登记手续，支持管理人加快破产企业财产处置。”）的具体落实，同时也符合《国务院关于开展营商环境创新试点工作的意见》（国发〔2021〕24号）中的相关要求，即“企业破产案件中因债务人资料缺失或第三方机构（如设计、勘察、监理等单位）不配合竣工验收等情形导致无法办理竣工验收的建设工程，经委托有关专业机构对工程质量进行安全鉴定合格后，可办理不动产登记。”

2. 关于破产企业车辆处置的问题，实务中偶有发生，但尚未引起重视。我们注意到一些地方也出台了相关的规则，例如，温州市《企业破产处置工作联席会议纪要》（温政办〔2014〕90号）提出，“关于破产企业车辆违法记录消除问题。法院在完成破产企业车辆拍卖后，市车管部门凭法院裁定书加快办理车辆过户手续，对车辆原有的违法行为按有关程序予以消除。”北京市公安局公安交通管理局《关于规范便利破产或强制清算企业管理人（清算组）办理机动车查询处置业务的通知》第三条提出：“处理上述非现场交通违法，无法确定机动车驾驶人的，管理人（清算组）可提供上述身份证明材料、破产或强制清算企业法定代表人身份信息（姓名和身份证号），由该法定代表人作为车辆管理人接受罚款处理，不再要求提供机动车驾驶证、行驶证。公安交通管理部门出具处罚决定书和缴款通知书后，送达具体经办人员。”相比之下，本条虽然简短，但也有一定合理性。另外，本条中提到的“破产企业的机动车交通违法的罚款作为破产债权在破产程序中依法处理”，此处的“依法处理”，应当援引《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条中的规定，即，“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。”

第十四条 企业被人民法院宣告破产后，管理人应当依法组织清算并拟定破产财产分配方案，财产分配方案经人民法院裁定认可后予以执行。

企业应当清算而未及时清算的，主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组强制清算。强制清算执行本规定有关破产办理的规定。强制清算过程中，清算组发现企业财产不足以清偿债务，但企业具有挽救价值和重整可能的，应当注重维护企业运营价值，及时申请破产重整。

【评注】

本条是关于强制清算与破产清算的制度创新。

从实务中一般流程的角度来看，为避免歧义，可以将第二款与第一款的顺序对调。另外，有专家曾撰文对“强制清算直接转破产重整”提出了若干意见。[11]确实，强制清算转入破产清算后，经过对破产原因、破产财产价值、债权人意向、外部潜在投资者等多方面要素的挖掘，不排除转为破产重整的可能，但是，强制清算与破产重整在制度目的上毕竟存在明显的差异，强制清算直接转为破产重整是否合适，这一问题值得我们进一步思考，同时，这一问题也提醒我们，在重整申请审查中，对是否具有重整价值的审查，不宜过于“教条”。

第十五条 浦东新区建立完善破产信息共享和破产状态公示机制。浦东新区人民法院应当将企业破产、强制清算程序中的下列重要信息及时与浦东新区社会信用主管部门共享，并由浦东新区社会信用主管部门按照规定向社会公示：

（一）企业破产、强制清算程序的受理、办理、终结的相关基本信息；

（二）管理人的名称、指定程序、履职情况等信息；

（三）企业董事、监事、高级管理人员违反忠实义务和勤勉义务，承担相关法律责任等信息；

（四）其他重要信息。

【评注】

本条是关于破产信息共享公示的机制创新，是对“发改财金规〔2021〕274号”一文中“建立企业破产和退出状态公示制度”和“建立破产企业相关人员任职限制登记制度”的积极落实，也是对《上海市浦东新区市场主体退出若干规定》的一种延伸。值得一提的是，在破产制度的另外一块富有大胆创新精神的“试验田”——深圳，已有相关的专门文件，即深圳市中级人民法院、深圳市市场监督管理局、深圳市破产事务管理署联合发布的《关于建立破产信息共享与状态公示机制的实施意见》，该文件在信息共享与状态公示、信用承诺与信用核查、信用修复与权益保护等方面进行了探索性规定，对于今后上海浦东新区乃至其他地方推行“破产信息共享公示”也具有一定的借鉴意义。

第十六条 浦东新区建立完善破产重整企业信用修复机制。浦东新区人民法院裁定批准重整计划或者认可破产和解协议后，管理人可以通过“一网通办”平台或者直接向原失信信息提供单位申请信用修复。

重整计划执行期间及执行完毕后，不得因破产重整直接排除其参与招投标、融资等市场行为的资格，不得限制其参与评优评先以及在政府审批、公共服务中享受容缺受理、证明替代等便利措施，法律、行政法规另有规定的除外。

【评注】

本条是关于重整企业信用修复的机制创新，这一问题在近年来逐渐受到了相当程度的重视，各地也开展了一定的探索。本条第一款在上海市人民政府办公厅印发的《关于进一步做好本市公共信用信息修复工作的若干意见（试行）》的基础上更进一步细化了管理人申请信用修复的渠道，第二款从反面规定了相关主体不得因重整而对企业进行限制。其中，“一网通办”可谓颇具上海特色。据了解，早在2018年，上海就已经着手推行“一网通办”工程。根据《上海市公共数据和一网通办管理办法》的定义，“一网通办”，是指依托全流程一体化在线政务服务平台和线下办事窗口，整合公共数据资源，加强业务协同办理，优化政务服务流程，推动群众和企业办事线上一个总门户、一次登录、全网通办，线下只进一扇门、最多跑一次。简而言之，即“一张网办全部事”。据了解，“一网通办”已于今年上线“公共信用信息修复”的“一件事”，正如上海市委常委、副市长吴清介绍，“‘一网通办’已经成为上海营商环境的金字招牌。”[12]

我们总体上赞同本条规定，但仍存有两点疑虑：第一，据了解，上海“一网通办”平台目前对个人和企业开设端口，而不存在“管理人”的端口，这是否意味着管理人只能使用原企业的端口进行申请？如果原企业相关人员不配合或者企业资料遗失，管理人使用企业端口将存在很大障碍，别说是提起申请，连企业的账号都无法登陆，此种情况应如何处理？第二，如果相关主体不同意管理人的修复申请，应如何处理，这一问题的解决有无创新的可能，本条也没有涉及。

第十七条 破产案件管理人由人民法院指定。债权人或者债务人提出破产申请的，可以向人民法院书面提名一名管理人人选。被提名人选符合任职条件并事先作出相关书面承诺的，人民法院应当指定其担任破产案件管理人。

数名申请人同时提出破产申请且提名的管理人人选不一致的，人民法院应当组织全体申请人协商，协商一致的，人民法院应当指定其担任破产案件管理人；协商不成的，人民法院应当直接指定管理人。

【评注】

本条是关于管理人指定方式的制度创新。

本条对于“优化营商环境”有着非常特殊的意义。在世界银行2019年和2020年[13]的《营商环境报告》“办理破产”这一指标中，对于“债权人是否可以批准或者拒绝对破产管理人的任命”这一得分项，我国均未得分。根据《企业破产法》第二十二条第一款和第二款的规定，管理人由人民法院指定，债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。即，在现行破产法背景下，管理人的任命权毫无疑问属于法院，债权人最多只能通过“债权人会议”行使“更换申请权”，而无权直接任命或者更换。对于世行《营商环境报告》中的这一失分项，不少专家学者提出了建议，例如，韩长印教授建议，“在未来破产管理人选任制度上，我国可采取债权人推荐制与法院指定制相结合的方法”，“在《企业破产法》作出修改之前，可探索债权人推荐、法院形式上的审查批准制，并明确债权人有正当理由时的拒绝权乃至直接选任权，并将该权利的行使与当前已有的申请更换权相衔接。”[14]而本条的做法或许可以理解为，通过提名权+全体申请人一致决，使债权人有限度地行使（或者说分享）一部分的“管理人任命权”，在现行破产法不作出修改的情况下，这也是一种思路，其后效有待观察。

从条文表述上看，本条涵括单一申请人和多名申请人的情形，但是在可操作性上或有疑问。本条中“全体申请人协商一致”的要求，在债权人人数较少的情况下或许还容易达成一致，但是对于债权人人数相对较多的案件，此种一致意见难以达成，甚至还会出现，原先少量债权人提起申请，眼看将要形成一致意见的时候，又出现了新的申请人（甚至债务人也来申请）来“围观”或者“凑热闹”，此时，一致意见的达成愈发困难，又不得不回到法院指定的思路，且还耗费了前期协商的时间，这种现象应当如何避免，还有待思考。

另外据《上海破产法庭2020年审理数据》披露，2020年审理的破产案件中，随机方式指定占比99.4%，邀请竞争方式指定仅0.6%。此种现象的原因不得而知，本条规定或许也能够在一定程度上改变这一现状。

第十八条 债权人会议可以作出更换管理人的决议，并由人民法院指定新的管理人。

人民法院召集第一次债权人会议时，可以组织债权人就是否更换管理人进行讨论和表决。债权人会议确定了符合任职条件的管理人人选的，人民法院应当指定其担任破产案件管理人。债权人会议确定的人选不符合任职条件或者未确定新的人选的，人民法院可以直接指定新的管理人。

【评注】

本条是关于管理人更换方式的制度创新，也是对前一条的承接。

相较于《规定草案》，本条将原先的“人民法院召集第一次债权人会议时，应当组织债权人就是否更换管理人进行讨论和表决”中的“应当”修改为“可以”，是一个值得关注的调整。假使按照《规定草案》的要求，很可能会出现一种极端，即每一个破产案件的第一次债权人会议都要审议是否更换管理人并进行表决，但是，对于经全体申请人商议一致产生的管理人，基于初步的信任，本不必如此，而对于全体申请人无法达成一致而由法院直接指定（具体方式包括随机指定和竞争选定）的管理人，可以想象，不排除有部分债权人会基于对申请时管理人选任结果的不满而在此时继续投反对票（甚至把自己对债务人和破产程序的不满情绪直接体现在对管理人投反对票）。况且，“申请人民法院更换管理人”本身就是债权人会议的法定职权，本不必特殊强调，如果按照“应当”进行处理，一方面增加了不必要的制度成本，另一方面很可能使得原先希望债权人适当参与管理人选任的初衷又异化为了“法院指定”。总之，在管理人选任和更换上，同样也要对公平和效率进行平衡，本条的规定有一定的合理性，但其后效，有待观察。

第十九条 浦东新区司法行政部门在市主管部门指导下会同有关部门支持破产管理人协会在浦东新区开展活动，推行管理人职业规范、履职评价、投诉处理、行业信用等常态化的行业监管制度。

浦东新区人民法院应当建立管理人履职情况的个案监督和指导机制。债权人会议和债权人委员会应当督促管理人勤勉履职。人民法院、债权人会议和债权人委员会对管理人的个案履职评价信息及时向社会公布。

发现虚假破产、妨碍清算、侵占公司财物或者虚假诉讼的犯罪线索的，管理人可以依法向有关机关控告或者举报。有关机关对管理人的控告、举报应当依法处理。

【评注】

本条是关于对管理人履职的支持和监督，与《规定草案》的内容基本一致。

1. 关于管理人履职监督，上海破产法庭自成立以来的相关经验值得总结与推广，具体包括：第一，动态修订完善《管理人履职要求告知书》及系列管理人工作文本参考样式，加强履职要点指导。要求告知书每案随案发送，督导管理人规范高效履职；第二，强化“四个一”举措，即审理中抓好“一”份管理人履职工作报告、“一”个管理人工作例会，发挥好“一”支债权人监督力量，以及结案后的“一”张管理人个案履职评价表，促进管理人提高履职质效；第三，建立管理人个案履职评价档案。制定并试行《管理人个案履职评价办法》，对已结案件的管理人个案履职情况进行综合评定，建立履职业绩档案，激励管理人勤勉尽责；第四，发挥管理人协会作用，联手督促管理人提升案件办理效率。[15]

2. 关于管理人依法举报相关违法犯罪线索，这一问题近年来也越来越受到重视，如“发改财金规〔2021〕274号”一文强调，“发挥管理人在防范‘逃废债’等违法行为中的积极作用”，“破产企业的有关人员可能涉嫌犯罪的，管理人应当及时将犯罪线索报送司法或监察机关。”

在上海地区，值得注意的是，为了加强管理人协会与司法机关之间的衔接与合作，2021年6月1日，上海市人民检察院第三分院与上海市破产管理人协会共同发布了《加强破产案件办理的配合协作机制》，重点聚焦办理破产中“逃废债”和虚假诉讼情形的监督和治理，对当事人利用虚假诉讼在破产程序中实施的“逃废债”行为，相关司法人员、行政机关办理破产以及相关衍生诉讼中的违法行为，损害生态资源环境、食药安全、国有资产等涉及国家利益或者社会公共利益的行为等，制定了线索发现、评估、立案查办和监督移送相关机关办理的具体协作机制。[16]就司法机关之间的衔接与合作，2021年11月15日，上海第三中级人民法院与上海市人民检察院第三分院联合签署了《关于加强破产程序中打击“逃废债”法律监督的合作意见》，其中提到：发挥检察机关监督作用，增强破产程序中涉及“逃废债”行为的刑事追责力度，支持审判机关依法办理破产案件，提升破产审理质效。检察机关对涉“逃废债”情形通过制发检察建议等方式，督促相关职能单位办理；发现涉嫌犯罪的，及时移送侦办。[17]应该说，在制度建设方面，相较于其他地方，上海已经有了较为充分的“硬件设施”，至于实施效果如何，值得期待。

第二十条 本规定自2022年1月1日起施行。

【评注】

如前所述，距离正式施行仅剩一个月左右的时间，对《规定》中的内容进行充分准备，时间是比较仓促的，这需要引起浦东新区的高度关注。

注释：

[1] 参见《这一年，上海破产法庭不容易》，载“浦江天平”微信公众号，2020年3月31日推送。

[2] 相关讨论，参见《修法建议（一）| 程顺增：增设濒临破产企业的董事申请义务》，载“阳光破产法课堂”微信公众号，2021年2月26日推送。

[3] 参见郗伟明：《论破产重整中未按期申报债权之处置》，载《法商研究》2012年第6期。

[4] 例如，《重庆市高级人民法院关于破产案件简化审理的工作规范》第4条、第5条；《陕西省高级人民法院破产案件审理规程（试行）》第230条、231条；《深圳市中级人民法院关于优化破产办理机制推进破产案件高效审理的意见》第2条；《厦门市中级人民法院关于依法快速审理简易破产案件的实施意见（试行）》第2条；《广州市中级人民法院推进破产案件快速审理的工作指引（试行）》第4条、第5条；《齐齐哈尔市中级人民法院关于推进破产案件繁简分流实施意见（试行）》第2条。

[5] 《上海市高级人民法院关于简化程序加快推进破产案件审理的办案指引》

第三条（优先适用情形）破产案件符合下列情形之一的，应当简化审理程序：

（1）执行部门已查实无财产可供执行，依法终结本次执行程序后移送破产；

（2）债务人被吊销营业执照但未经清算，债权债务关系简单，无资产或者资产较少；

（3）债务人的主要财产、账册、重要文件等灭失，或者债务人主要管理人员下落不明。

第四条（可以适用情形）破产案件事实清楚、债权债务关系明确、财产状况清晰且同时具备下列情形之一的，可以简化审理程序：

（1）债务人资产和债权人数量较少的；

（2）申请人、被申请人及主要债权人协商一致同意简化审理程序的；

（3）其他适宜简化审理程序的案件。

第五条（不适用情形）具有下列情形之一的，一般不适用简化审理程序：

（1）涉及企业职工分流安置或者拖欠薪酬、社保费用的；

（2）债权债务关系、债务人财产状况复杂，或者资产处置、变价存在较大困难的；

（3）申请重整或者有重整可能的；

（4）有风险处置隐患和维稳因素的；

（5）其他不适宜简化审理程序的案件。

[6] 据《上海破产法庭2020年审理数据》披露，“全部办结的破产案件平均审理天数245天。其中，适用快速审程序的案件占20.5%，平均审理天数124.8天，最短期限49天。”

[7] 参见《上海破产法庭2020年审理数据》，载“上海破产法庭”微信公众号，2021年1月29日推送。

[8] 如《关于推动和保障管理人在破产程序中依法履职进一步优化营商环境的意见》（发改财金规〔2021〕274号）第十八条：“人民法院裁定受理企业破产案件后，管理人持受理破产申请裁定书和指定管理人决定书，依法向有关部门、金融机构申请解除对破产企业财产的查封、扣押、冻结等保全措施的，相关部门和单位应当根据企业破产法规定予以支持配合。”

[9] 参见《上海破产法庭2020年审理数据》，载“上海破产法庭”微信公众号，2021年1月29日推送。

[10] 参见《上海破产法庭以“网审+网债会+网拍”赋能 促进案件提质效降成本》，载“上海第三中院”微信公众号，2021年10月11日推送。

[11] 参见刘新建：《对〈上海市浦东新区加强企业破产工作若干规定（草案）〉的两点修改建议》，载“上海破产实务”微信公众号，2021年10月30日推送。

[12] 参见《上海：“一网通办”已经成为营商环境的金字招牌》，来源：http://news.cctv.com/2021/11/19/ARTIDZCSIg0QpzbretT7gbb6211119.shtml（央视网），2021年11月29日访问。

[13] 据媒体报道，世界银行已决定停止发布《营商环境报告》。

[14] 韩长印：《世界银行“办理破产”指标与我国的应对思路 》，载《法学杂志》2020年第7期。

[15] 参见《上海破产法庭发布2020年度工作情况》，载“浦江天平”微信公众号，2021年1月29日推送。

[16] 参见《市检三分院、上海管协建立协作机制 重点聚焦办理破产中“逃废债”和虚假诉讼监督治理》，载“上海市破产管理人协会”微信公众号，2021年6月4日推送。

[17] 参见《法检联手打击破产“逃废债”》，载“上海破产法庭”微信公众号，2021年11月16日推送。