王欣新：营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善（下）

在《营商环境报告》办理破产的评价指标中，除法律框架部分外，还有一些实际涉及破产法及相关法律的问题，需要对法律规定和司法实践有正确的理解，才能对评价指标给予正确的答案。

（一）办理破产案件的时间

办理破产案件的时间长短，要根据企业的情况、适用程序的性质和程序之间有无转换等因素确定，并非千篇一律。《企业破产法》允许债务人、债权人等申请人直接提出清算申请或重整申请，同时也允许破产程序启动后在符合法律规定条件下进行程序转换，如从清算程序转换为重整程序，或者相反。通常，经过程序转换尤其是由重整程序转换为清算程序的案件，办理时间自然就会较长一些。所以，为避免本应直接清算的案件却滥用重整程序拖延时间，损害债权人权益，对重整申请的受理必须经过审查，认定其符合法定条件，而且进行破产程序的转换也必须符合法律规定的条件。

从各国的立法原则看，一般都是希望尽可能的挽救债务人企业的营运价值，我国也是如此。但在实践中也存在个别人对企业挽救的过度曲解，并在社会上造成了一些误解，如认为只要有当事人提出重整申请就都应当受理，有不同性质申请时应不加考虑的优先受理重整申请，甚至认为破产案件都应当考虑先重整，重整不成时再进行清算。这些主张既不符合破产法的规定，也不符合我国的司法实践，而且会严重损害各方利害关系人的权益。

重整失败后转为清算的案件所花费的办理时间，通常是各类破产案件中最长的，据此可以大致评价出办理破产的最长时间。但如对破产案件都按照先重整、后清算的模式进行评估，并确定一国破产案件办理的普遍时间，必然是不具有充分代表性且不准确的。

如前所述，要减少重整失败后转为清算案件的数量，避免破产程序的延误，就不能让那些不具备挽救希望和挽救价值的企业混入重整程序。《全国法院破产审判工作会议纪要》第14条“重整企业的识别审查”规定：“破产重整的对象应当是具有挽救价值和可能的困境企业；对于僵尸企业，应通过破产清算，果断实现市场出清。人民法院在审查重整申请时，根据债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等因素，能够认定债务人明显不具备重整价值以及拯救可能性的，应裁定不予受理。”据此，法院对重整申请是要进行必要的实质审查的，不能无识别受理。允许不符合重整条件的企业滥用重整程序，无助于困境企业的挽救，只会延误破产案件办理时间，浪费司法与社会资源，使各方利害关系人的权益受到不利影响。所以，尽管立法允许在重整失败后转入清算程序，但对于那些明显不具备重整价值以及拯救可能性的企业，则是根本就不应允许其进入重整程序的。我们在评价破产案件办理时间时，应以正常办理的程序为一般标准，根据实际情况和企业适用的程序性质确认。

（二）破产成本

在《营商环境报告》的评估指标中，所谓破产成本，对照我国破产法规定的概念指破产费用，即为破产程序的进行而必须支付的费用。在一些国家，破产费用也被称为行政费用。《企业破产法》第41条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用；（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。”破产法中还规定有共益债务，不过其不属于行政费用的范围，即不是为破产程序进行必须付出的成本性支出。

在《营商环境报告》设定的案例中，评价者列出的企业破产成本包括诉讼费（0.5%）、律师费（5-10%）、通知与公布费用（1%）、破产代表费（5-10%）、会计、评估员、检查人员和其他专业人员费用（7%）、拍卖商费用（1-5%）、以及服务提供者和/或政府征税费用（5%）。

但是，上述费用中有一部分列入或全部列入破产成本是不适当的。下面根据我国立法和实践进行分析。第一，诉讼费。属于破产费用的诉讼费包括：1、法院收取的破产案件受理费用。国务院公布的《诉讼费用交纳办法》第14条第6项规定，“破产案件依据破产财产总额计算，按照财产案件受理费标准减半交纳，但是，最高不超过30万元”。2、因债权确认或财产争议等衍生诉讼发生的费用。对这些诉讼费用的交纳办法，在上述规定中没有特别规定。在司法实践中，对破产案件中的诉讼费用尤其是债权确认诉讼费用，法院通常都会允许减交费用，有的法院还按照非财产确权性质的纠纷按件收费（50元至100元）。此外，这些诉讼费用均是由败诉方负担的，不一定对债务人企业构成实际的费用支出，即使按照一半的胜诉率计算（实践中管理人对债权的确认和提起异议诉讼是十分谨慎的），债务人的承担诉讼费也要减半。我们在评价诉讼费时必须考虑到上述因素。

第二，律师费。此项费用在我国破产案件中的支出，司法解释是有些特殊规定的。最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第14条规定：“律师事务所、会计师事务所通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所通过聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付”。规定的目的是为避免出现管理人将其本职工作交由同性质的中介机构承担，并将聘请费用纳入破产费用，从而使管理人报酬和破产费用重复收费。据此，律师事务所担任管理人时（律师事务所在各地的管理人名册中占据大多数，所以此种情况最多），除在境外诉讼等特殊情况外，原则上是不再存在律师费的。因为破产案件中的律师业务均应由担任管理人的律师事务所自行办理，即使其聘请其他律师事务所进行诉讼，所需费用也要从其管理人报酬中支付，而不能作为独立的律师费在破产费用中支出。由破产清算事务所担任管理人时，其聘请律师事务所进行诉讼，所需费用也是从其管理人报酬中支付，不存在律师费。只有会计师事务所担任管理人时，才可能存在律师费问题。另外，在司法实践中，有时法院指定的是联合管理人，如由一家律师事务所和一家会计师事务所担任联合管理人，这时不仅不存在律师费，其他中介费用也可能会减少。

第三，破产代表费，即我国的管理人报酬。对此需注意的是，我国的管理人可以由清算组担任，清算组由政府部门派出工作人员和中介机构共同组成。《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第15条规定：“清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。”

第四，服务提供者和/或政府征税费用。所谓服务提供者的费用不包括会计、评估员、检查人员和其他专业人员的费用，我国立法没有将此项费用列入破产费用，在司法实践中一般是作为共益债务支付的。对于政府征税费用，是可以作为“管理、变价和分配债务人财产的费用”列入破产费用的。由于目前我国的税收法律制度是针对常态下正常经营企业制定的，未能及时调整以适应破产法实施的需要，与其他国家相比较，在破产程序尤其是重整程序中的部分税收不够合理，客观上存在税负较重的问题。这也是我国有待进一步改革的领域。

（三）债务人企业营运价值的保留

在《营商环境报告》的评估指标中，还包括破产程序的处理结果。所谓破产结果，主要是考察债务人企业的营运价值在破产程序结束时是否有法律渠道能够得到保留。在重整程序获得成功时，企业主体得到挽救，其营运价值自然得到保留，无需赘述，故此项指标实际是要考察在破产清算程序（包括重整失败后转清算的情况）中，企业的营运价值是否有法律渠道得到保留。需要提示的是，由于大多数破产清算案件中的债务人早已无营运价值，其财产只能分散出售变价分配，所以能够在破产清算程序中保留营运价值的企业，客观上只能是很少一部分，在任何一个国家均是如此。所以，此项指标要考察是，在破产清算程序中有无可能保留企业营运价值的渠道，而不是有多少比例的清算企业能够实现营运价值的保留。

根据《营商环境报告》中对其问卷术语的定义，“清算”是指聚集并出售破产债务人的资产以便解散债务人并将收益分配给其债权人的过程。清算包括零散出售债务人资产或将债务人资产作为持续经营企业整体出售或出售其大部分资产。“重组”（即我国的重整）是指根据重组计划恢复债务人企业的财务状况和生存能力，从而使企业能够通过债务豁免、债务延期、债转股以及出售经营中的企业（或其部分）等方式继续经营的过程。

从上述两个定义可以看出，重组中的以“出售经营中的企业（或其部分）等方式继续经营”，与清算中的“将债务人资产作为持续经营企业整体出售或出售其大部分资产”，两者之间存在明显的相互重合领域。也就是说，根据《营商环境报告》的定义，将持续经营企业整体或部分出售以保留企业营运价值的方式，既可能发生在重整程序中，也可能发生在清算程序中。至于此种方式如何称谓、归于重整程序还是清算程序名下，则看一国之法律如何规定，以及在破产法理论上和司法实践中如何理解适用。

我们要正确理解《营商环境报告》中对重整和清算实质意义上的定义，理解企业营运价值保留的不同方式，就需要纠正对重整制度认识的一个误区。有些人认为，重整就必须保持债务人企业主体资格的继续存续，如果将经营中的企业出售、导致其主体资格被注销，就不是重整而是清算，不再是挽救企业。这种看法是不符合企业重整制度实质和立法本意的，更不符合《营商环境报告》中对重整（组）的定义。我们不能将企业仅视为固定财产的集合体，而必须看到其还是各种经营资源与经济关系的集合生命体，企业的营运价值主要是体现在其营业事业上的。重整制度设置的目的是挽救企业所经营的事业，即其营运价值，而不仅仅是企业的一个外形或空壳。所以，挽救企业的营运价值并不局限于使债务人原企业外壳继续存续一种方式，特别是当企业外壳成为不利于其事业挽救更生的负担时。要建立起重整不必形式主义地维持债务人企业外壳继续存续的适应市场经济的新观念。

从一些国家的立法与实务情况看，重整主要有两种模式。第一种是传统的企业存续型重整，即保留企业原有主体外壳存在，使其营运价值在原企业中存续的重整挽救方式。第二种是出售式重整，即将债务人具有活力的营业事业之全部或部分（通常是具有营业独立性的主要部分）连同相应的有形与无形资产、就业员工等一并转让给其他企业，并在该企业中获得更生，维持营运价值，同时将企业营业的转让款以及其未随营业转让的其他财产变现款清偿全体债权人。之所以称为出售式重整，标志性的特点就是在转让营业后将原企业注销，不再保留其存续，原企业具有的营运价值在收购营业的企业中实现挽救，并得以继续经营。在我国，从战略投资人介入方式的角度看，存续式重整主要是以调整变更债务人企业股东股权的方式进行，而出售式重整则是转让企业营业与资产的方式进行。

在一些国家的破产法中是明确承认出售式重整的，并将其作为重整的一种方式，适用重整程序的法律调整，如美国、德国。也有一些国家虽也采取出售经营中企业（或其部分）的方式，维持企业营运价值，但并未将此视为重整程序的组成部分，而是作为清算程序的一种手段。所以，也有人将其称为重整式的清算。

我国立法对出售式重整的方式没有具体明确的规定，不过在《企业破产法》第69条规定，管理人可以转让债务人的全部库存或者营业；第112条规定，破产企业可以全部或者部分变价出售，所以采取出售方式挽救企业营业即营运价值是有法律依据的。笔者认为，将此种方式定义为重整程序更为合理，且因其程序制度支撑更有利于获得成功（如在重整程序中限制担保物权的行使等）。不管对此称为出售式重整还是重整式清算，在我国都已经有很多实际案例。也就是说，按照《营商环境报告》的术语定义和评估指标，无论是在重整程序中以“出售经营中的企业（或其部分）等方式继续经营”，还是在清算程序中“将债务人资产作为持续经营企业整体出售”，在我国的司法实践中，破产程序进行的结果都是有实现企业营运价值保留渠道的。所以，我们应当放开视野、更新观念、改革创新，摈弃旧的思维模式和操作惯例，从而对《营商环境报告》评估指标以及我国破产法的立法和实施状况作出正确和准确的评价。

现在在我国，优化营商环境不仅是立法的问题，更多的是实施的问题。在健全完善破产立法的同时，我们必须重视对法律的正确理解与顺利实施，才能使营商环境和我国的法制在实质上得到真正的改善与提升。