王欣新：营商环境破产评价指标的内容解读与立法完善（中）

在《营商环境报告》中，重整程序部分有三个问题：哪些债权人有权对重整计划草案投票；破产法是否要求必须遵守报告所列举的相应规定，才能批准重整计划；破产法是否要求重整计划必须具体规定，对持异议债权人的预期回报至少等于他们在清算中获得的回报。在对第一个问题的评价中，我国只得到一半分数，故本文将对此作深入分析。在后两个问题的评价中，我国得到满分，而且法律做有明确规定，不再分析。

从理论上讲，凡是债权得到确认的债权人，除法律有特别规定者外，均可以享有对重整计划草案的表决权。但为实现表决公平和简化程序，立法是可以对表决权在不损害债权人法定权益的情况下予以调整的。如《企业破产法》第83条规定：“重整计划不得规定减免债务人欠缴的本法第82条第1款第2项规定以外的社会保险费用；该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。”此处不得减免的社会保险费用，是指由企业缴纳的应当纳入社会统筹部分的社会保险费用。职工需要连续缴纳社保费用，才能充分享受社会保险。如果重整计划规定可以减免债务人欠缴的社会保险费用，将使对职工利益影响长远的社会保险无法维系，使国家社会保险体系的正常运行受阻，从长远角度看，甚至可以说比工资债权的短期拖欠对职工利益影响更大，所以法律规定重整计划对此项债权不得减免。另一方面，此类债权人由于其利益不受重整计划的不利影响，重整程序与其无关，也就不应再参加对重整计划草案的表决。否则就会出现表决人的权利与义务不对等，由那些自身利益不受不利影响的债权人去表决决定其他受不利影响债权人的利益，这是不公正的。所以，本条规定不仅是确立了社会保险债权人不参加重整计划草案表决的操作规则，而且实际上建立了在重整计划中利益不受不利调整和影响的债权人类别不参加对重整计划表决的重要原则。

《破产法司法解释三》参照《企业破产法》第83条的规定，在其第11条2款中指出，权益因重整计划草案受到不利调整或者影响的债权人或者股东组别，有权参加对重整计划草案的表决；而权益未受到不利调整或者影响的债权人或者股东组别，无权参加对重整计划草案的表决。此规定以利害关系人权益实际是否受到重整计划草案不利的调整或者影响作为能否实际行使表决权的前提，对表决权的行使作出更为精准的调整。司法解释这一规定的立法依据，便是《企业破产法》第83条及其所确立的相应原则。所以，本条司法解释是有明确上位法律依据的。

对这一问题其他国家立法也是有类似规定的。如美国破产法第1126条第F款规定：“不论本条其他条款如何规定，未受到重整计划消减的债权或权益种类以及该种类中每一位债权或权益的持有人，都被认定已经接受了重整计划。该种类债权或权益的持有人不能申请接受重整计划。”据此，在美国利益不受重整计划不利影响的债权人类别被视为自动接受重整计划，其对重整计划的反对是无效的，即使是同意也不纳入通过表决组别的基数。这一设置是具有合理性的，我国自然也是可以借鉴的。

笔者认为，我国司法解释的这一规定有利于在重整程序中更为公平地维护各类债权人的权益，制约债务人或管理人在重整计划中纳入不利于债权人权益的内容，并更加注重市场化的商业谈判。就本条规定而言，如要实现对债权人等利害关系人权益的公平保护，关键是必须进一步明确何种情况属于利益不受不利调整或影响，保障其正确实施，否则就可能导致规则被曲解或者滥用，反而使违法者获得一个侵害债权人权益的新借口。

对某类债权人的利益是否受到不利调整或影响，需要有明确的判断标准。首先需要明确“利益”的确定时点，司法解释规定中是否受到不利调整或影响的“利益”，是指债权人在破产申请受理前的原有的各种清偿利益，而不是指在破产程序启动后破产法上规定的可能已有减损和消弱的清算清偿利益。美国破产法第1124条对债权人利益“未受到消弱”作出解释，包括对“违约行为进行了补偿（延缓）、对债权以现金的方式做出了完全的清偿、或将债权人的权利原封不动地在方案中规定出来”。

其次，利益是否受到不利调整或影响，是指债权人的实体权利和利益。破产程序启动后，对债权人权利与利益产生的损害与限制等不利影响可能存在于实体和程序两个方面。程序性权利设置的目的是为了维护实体性权利，在不同的权利保护目的与实施背景下，程序性权利必然会有所区别。破产作为专门适用于债务人丧失清偿能力情况的特殊法律程序，必然会对当事人进入破产程序前原享有的各种保障债权实现的程序性权利进行相应的变更与调整，以实现破产法的调整目的。例如，除法律另有规定者外，在破产程序启动后应中止债务人对债务的个别清偿，等等。所以，我们评价债权人的程序性权利是否受到限制和损害时，应当以在债务人进入破产程序后破产法规定的相应程序为标准，而对债权人实体性权利是否受到不利调整或影响的评价，则要以进入破产程序前原享有的债权权利为标准，两者的评价标准是不同的。

再次，确立对债权人的实体权利和利益是否受到不利调整或影响的具体标准。以原债权在破产程序启动前的权利与利益为标准，如其清偿数额、利率、偿还期限以及在设有担保情况下担保的方式与数额等，在重整计划中没有被作不利改变，并且及时对破产程序启动前和破产程序中的违约行为进行了补救，如对中止担保物的执行支付延期清偿的利息等，就可以认为债权人的实体性权利没有受到损害。

判断的关键要素包括三个方面。其一，债权获得全额清偿。所谓“全额清偿”是指债权的本金与利息都得到全部清偿。《企业破产法》第46条规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，通常认为此项规定仅适用于普通破产债权，所以普通债权利息的截止日为破产申请受理时，而对物权担保债权则存在不因破产申请的受理而停止计息的主张。在一些企业的重整中，采用“债转股”的方式解决部分债务的清偿问题。由于在转股后将原有的债务清偿风险，转变为原债务关系所不具有的持有股权的新风险，所以也应当确认为对债权人利益存在不利影响，除非在有合理的选择权下转股人自愿接受。

其二，债权得到及时清偿，需要注意，即使对债权在延期期间（指重整计划规定的对债权延期清偿的期间）的损失给予了公平补偿，延期清偿也属于受到不利调整与影响的情况。对债权的清偿是否及时，在重整程序中应当以重整计划规定的清偿日期是否有所延长为判断标准，因破产程序启动而依法中止债权行使权利的期间不应认定为清偿延期。对清偿是否及时，不能简单的理解为在重整计划为法院批准生效的当天就做出清偿，应当允许有一个较短的实施缓冲期间，如在十五日或一个月期间内的清偿均可以认定为及时的清偿。

其三，担保物权得到充分保护。这是对担保债权人利益的特殊保护措施，主要指在重整计划中未改变担保形式、变更担保物、改变约定清偿方式等，没有使担保债权人的权利与利益受到不利调整和影响。

04债权人在破产程序中的权利问题

《营商环境报告》债权人预期评价指标部分共有四个问题：破产法是否明确要求债权人(通过债权人会议的决定或债权人委员会的决定)任命破产代表或核准/批准/拒绝指定破产的任命；如果在破产程序中出售债务人的实物资产，破产框架是否明确要求债权人（通过债权人会议或债权委员会决定）同意出售前述资产；破产框架是否明确规定个人债权人有权随时要求破产代表提供债务人业务和财务方面的信息；破产框架是否明确规定个人债权人有权反对接受或拒绝其自有债权和其他债权人的债权的决定。我国除第四个问题得分外，其他三个均未得分，下面对其中的法律问题进行分析。

（一）管理人的指定

管理人由谁指定，债权人在指定中享有何种权利，是《营商环境评价报告》中评判债权人权利的一项指标。我国《企业破产法》第22条第1、2款规定：“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”。第61条规定，债权人会议享有申请法院更换管理人、审查管理人的费用和报酬的职权。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对债权人会议申请更换管理人问题做有具体规定。

各国破产法对管理人指定的典型模式有两种，其一是由法院指定，其二是由债权人会议指定，在这两种典型模式之间还存在一些具有不同折中性的模式。例如，有的国家在规定由法院指定管理人的同时，也允许由债权人会议对管理人另行选任。《德国支付不能法》规定，法院在受理案件后即应指定临时破产管理人，但在第一次债权人会议上，债权人可以选任其他人替换由法院指定的管理人，除非被推选担任管理人者不适于担任该职务，法院不能拒绝债权人会议的选任。有的国家规定由债权人会议选任管理人，但当债权人会议无法选任出管理人时，则由法院选任管理人。

各国对管理人指定模式的选择，与其历史和国情有关，两种方法各有优劣。由法院直接指定管理人，成本低，效率高,破产申请受理时就可以直接确定，减少周折，但需要有合理、规范的指定制度指导和制约，以防范指定不公、寻租受贿等问题发生，还应对考虑债权人等利害关系人意愿不足的弱点予以补强。由债权人会议选任管理人，可以充分体现当事人的自治意愿，但可能会因意见不一相持不下，不利于提高效率，还可能影响管理人公正行使职权。此外，因在破产申请受理时无法立即召开债权人会议，往往需要法院先行指定临时管理人，然后在债权人会议召开时再选任正式的管理人，如果两者人选不一致,需要进行工作交接,使管理工作复杂化。

客观地讲，管理人指定的两种方式各有其优劣，并非由债权人会议指定就是最佳选择，要根据各国国情确定。“从破产法的发展历史看,各国破产法在破产管理人的选任主体上,普遍寻求一种融法院指定和债权人会议选任于一体的方法，绝对由法院指定或绝对由债权人会议选任都不是现代破产法的发展趋向。”但需要指出的是，我国在管理人的指定以及债权人和债权人会议对管理人指定的参与与更换权利的行使等方面，无论是立法规定还是实施措施均有改革和完善的余地。

第一，在法院指定管理人的主导原则下，建立债权人参与管理人指定乃至共同指定的相应制度，尊重债权人的权利与利益。例如，对法院以随机方式选定管理人的，应当有债权人参与或主持对摇号、抽签每一具体过程的监督；对以竞争方式指定管理人的，应当有债权人参与对中介机构的共同评审，等等。同时，要建立如何选定进行参与和监督活动的债权人代表的方式。

第二，进一步保障债权人会议更换管理人权利的顺利行使，并且对法院接到申请就应当更换管理人的情况予以具体化，特别是明确司法实践中更换管理人最为重要的理由，“履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害”应当如何认定。要健全召开更换管理人的债权人会议的方式，《企业破产法》第62条中规定的债权人会议召集方式可能难以保障更换管理人会议的顺利召集。依该条规定，债权人会议“在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开”。而当需要召开更换管理人的债权人会议时，依“人民法院认为必要”而提议召开可能是没有意义的，因为司法解释规定，当法院认为应当更换管理人时是可以不经债权人会议径行决定更换的。由管理人主动召开更换自己的债权人会更是不可能的，而可以提议召开的债权人委员会并不是每个案件中均有设置，至于由占债权总额四分之一以上的债权人提议召开，在没有大债权人的情况下往往也是很难做到的。所以，需要考虑确立召开更换管理人债权人会议的公平合理的新机制。此外，还应当对在何种特别情况下赋予单个债权人申请更换管理人的权利予以认真考虑，缺乏这一机制，更换管理人问题有时是难以现实解决的。

（二）债权人在财产处置中的权利

在这个问题上，《企业破产法》对管理人、债权人会议和债权人委员会三者之间的职权划分存在部分重叠和界限不清的情况。其第25条规定，管理人的职权之一是“管理和处分债务人的财产”。第61条第1款第8、9项规定，债权人会议的职权包括通过债务人财产的管理方案和变价方案。据此，债务人重要财产包括其实物资产的出售、变价等处置行为，最终应当由债权人会议决议决定。第68条规定，债权人会议的职权可以委托债权人委员会行使。第69条规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（三）全部库存或者营业的转让；（四）借款；（五）设定财产担保；（六）债权和有价证券的转让；（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；（八）放弃权利；（九）担保物的取回；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”

由于第69条仅规定管理人实施上述财产处置行为应当及时报告债权人委员会，而不是经债权人委员会同意或经债权人会议决议批准，而且与第61条规定的债权人会议对债务人财产的管理方案尤其是变价方案的关系，以及管理人对财产的处分职权界限不明，容易导致理解和执行上的歧义，使债权人的权益受到损害。

为解决上述问题，《破产法司法解释三》作出补充完善规定。首先，其第13条规定：“债权人会议可以依照企业破产法第68条第1款第4项的规定，委托债权人委员会行使企业破产法第61条第1款第2、3、5项规定的债权人会议职权。债权人会议不得作出概括性授权，委托其行使债权人会议所有职权。”以此对债权人会议和债权人委员会的职权包括前者可以授权后者行使职权的范围作出进一步区分，明确对债务人财产的管理方案和变价方案的决定权不得由债权人会议授权债权人委员会行使，以保障债权人尤其是个别债权人在债务人财产处置方面的权益。

其次，第15条规定：“管理人处分企业破产法第69条规定的债务人重大财产的，应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决，债权人会议表决未通过的，管理人不得处分。管理人实施处分前，应当根据企业破产法第69条的规定，提前十日书面报告债权人委员会或者人民法院。债权人委员会可以依照企业破产法第68条第2款的规定，要求管理人对处分行为作出相应说明或者提供有关文件依据。债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定。人民法院认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，应当责令管理人停止处分行为。管理人应当予以纠正，或者提交债权人会议重新表决通过后实施。”据此，《企业破产法》第69条规定中列举的管理人各项财产处分行为，仅是对债务人财产管理方案和变价方案的具体实施行为，不得与方案相冲突。所以，债权人是可以通过债权人会议或债权人委员会行使对债务人的财产处分权利的。

需注意的是，《企业破产法》对于管理人应报告债权人委员会的财产处分行为，仅作了定性的规定，而没有定量的规定，即没有规定数额界限，这就使该条规定部分内容的执行可能出现操作困难。如行为性质同样都是转让权利，但转让1000元的债权和有价证券与转让1000万元的债权和有价证券，对债权人利益的影响显然是不可比的，而依据两者的行为性质都需要报告债权人委员会。如果对管理人、债权人委员会以及债权人会议在债务人财产的具体处分权上不能作出明确划分和无缝衔接，将使管理人承担频繁报告的义务与职业风险，既影响破产程序的效率，也不利于债权人的利益得到真正保护。

由于实践中不同企业的财产规模差异较大，由立法作出统一数额规定十分困难，不具有可操作性。笔者认为，可以通过由债权人会议对债权人委员会和管理人进行授权的方式解决。即在债权人会议通过财产管理方案和变价方案的同时，根据本案具体情况对管理人的具体财产处分行为进行授权。根据行为的不同性质，在财产一定数额或比例以下者,管理人可以先行处理,不必逐次报告债权人委员会，在进行定期报告时一并报告；数额在一定区间内者,则应当报告债权人委员会；数额超一定上限者或对债权人利益影响重大的，应当召开债权人会议决定。

（三）债权人个人的知情权

知情权是债权人行使其他权利的基础。《企业破产法》对债权人知情权主要是从集体权利的角度作出规定，即规定债权人会议和债权人委员会的权利，而对管理人在破产程序中应如何向单个债权人履行信息披露义务，除债权确认环节之外，其他均未作规定。

没有单个债权人的知情权就不可能真正有债权人集体的知情权，前者是后者的基石。为进一步完善立法，解决实践中矛盾突出的单个债权人知情权问题，《破产法司法解释三》第10条第1款规定，“单个债权人有权查阅债务人财产状况报告、债权人会议决议、债权人委员会决议、管理人监督报告等参与破产程序所必需的债务人财务和经营信息资料。管理人无正当理由不予提供的，债权人可以请求人民法院作出决定；人民法院应当在五日内作出决定”。这一规定对单个债权人有权查阅的债务人资料范围、信息披露人、行使权利的方式以及权利的救济措施等作出明确规定，既是对破产立法的完善，也是针对世界银行对营商环境的评价指标所做的法律改革调整。对于知情权权利主体即债权人的范围，有的人认为，那些已申报债权但尚在债权确认过程中的债权人，同样应当享有债权人的知情权。因为在司法实践中，许多债权人在债权审核阶段，对于其债权是否得到确认、债权性质和顺位以及确认金额等情况，尤其是对债权确认或不确认的理由，通常是无法及时知情的。许多债权人往往是在债权人会议上才知道管理人的债权审查结果，而所谓债权人会议对债权的核查实际上是根本不存在的，仅仅是管理人就其对债权的审查结果向各债权人通知宣读一下而已。“如果此时不允许债权申报人行使知情权，那么债权人就只好对管理人审核确认的金额提出异议，甚至由于信息不对称无法提起债权确认之诉，影响破产程序效率，徒增破产程序的对抗性。因此，我们认为，从对债权人知情权的保护角度考量，无论该债权是否已被人民法院裁定确认，均应保证债权申报人依据《企业破产法》第57条、本司法解释第6条的规定，获取债权表和债权申请登记材料等相应信息的权利。”针对司法实践中管理人的不规范行为，这一观点对知情权人范围的确定，有利于更好的保障单个债权人的知情权。

有的文章提出，在上述司法解释规定出台后，“引起了诸多管理人的不安，如担忧债权人的谈判能力增强，在博弈中占据优势，将导致无法达成一致意见，以致谈判破裂，从而使重整进程具有不确定性”。某些管理人受“屁股决定脑袋”、执业能力较低和工作消极等原因影响，产生这种错误想法是不足为怪的。我相信，文章作者指出这种现象存在，并不是同意这种观点。但如果真有人认为保障债权人知情权会影响重整程序进行，那可真是一种奇葩的逻辑。这岂不是说，以前管理人的重整工作主要是借助于债权人的不知情、靠“坑蒙拐骗”办成的。只有在双方信息基本对称的情况下，才会产生谈判的真实参与，才会存在公平、理性的博弈，结果才会被人们所接受、信服和执行。否则，所谓的博弈就可能会变成一场骗取不懂事儿童糖果的游戏，最终遗留于社会的只会是对法律尊严的失望、对重整制度的摈弃和对某些管理人的鄙视。