破产企业对外长期股权投资处置类型化研究

作者：南京市中级人民法院清算与破产庭课题组

来源：南京审判网

导语：

破产企业对外长期股权投资系破产企业财产，依法应当进行处置，但该财产的形态有别于一般财产，涉及破产企业（股东）、长投公司两个主体以及两个主体的利益相关者，处置时涉及股权价值的确定、股东出资情况、长投公司经营状态等多种因素。本课题从股权价值角度考量，结合股东出资情况及长投公司经营状态，研究破产企业对外长期股权投资在不同情形下的处置路径和方法，以探索构建破产清算程序中对外长期股权投资类型化处置的规则，从而达到提升破产审判效率的同时实现破产财产价值最大化、公平维护债权人及破产程序利益相关者合法权利的价值目标。

近年来，随着《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的深入实施，破产案件数量呈逐年攀升趋势。根据最高人民法院通报，“从2013年开始，破产案件数量逐年上升，2016年，全国新受理的破产案件数量比2015年上升53.8%，其中，浙江、广东、江苏新受理的案件数量居于前三位，占全国破产案件总数的48%。2016年，全国法院审结破产案件3602件，截至2018年7月31日，全国法院共受理公司强制清算类和破产类案件4700余件，审结1923件”[1]。随着破产案件数量的不断攀升，破产企业[2]对外长期股权投资处置难的问题逐渐凸显，成为制约破产审判效率提升的重要因素。实践中，长期股权投资的处置还存在不规范、不彻底现象，处置方式缺乏统一规则。如不考虑股权价值、被投资公司[3]（以下简称长投公司）的经营状况、股东出资情况等系列因素，一概适用同一标准“口袋化”处置，必然不能适应个案需求，导致破产程序运行的时间成本和费用成本增加，也不利于公平保护债权人及其他利益相关方的权益，从而阻碍破产程序对低效无效市场主体快速出清作用的有效发挥。为及时、高效推进破产案件审理，兼顾公平与效率的价值目标，加快破产企业的市场出清，为供给侧结构性改革提供可靠的司法保障，本课题梳理了破产企业对外长期股权投资处置实践中存在的问题，并归类分析股权价值、长投公司经营状况、股东出资等因素对股权处置的影响，提出了类型化处置方法，探索建立对外长期股权投资的类型化处置规则。

一、问题的提出

根据《企业破产法》及相关司法解释的规定，破产企业对外长期股权投资是破产企业的财产，[4]在破产程序中，应当依法进行处置。[5]在处置对外长期股权投资的过程中，除了股权价值明显较高，易于评估和变价的情形外，通常存在调查、估值、变价及退出等诸多困难。另外，如破产企业作为股东出资不到位，还涉及出资责任承担问题。调查问卷[6]显示，2017年8月—2019年7月，南京两级法院实体审结的破产清算案件中，涉及102家长投公司股权的处置与清理，该102家长投公司中有46家“在业”，其中实际经营的长投公司12家、不实际经营的34家（其中25家公司“下落不明”[7]）；56家“吊销”（其中48家“下落不明”）。

从调查结果看，破产企业对外长期股权投资中存在大量长投公司。

被吊销甚至“下落不明”的长投公司，其股权的调查、估值及处置均存在诸多困难。此外，股东在出资认缴期限届至前进入破产程序，其对长投公司的出资如何处置也成为对外长期股权处置中需要考虑的问题。以两起案件为例：

案例一：Y公司因资不抵债具备破产原因，经债权人申请，法院于2017年5月依法裁定受理Y公司破产清算一案。管理人在调查中发现，Y公司有9家未注销的长投公司，均为有限责任公司。因管理人未全面接管到破产企业的主要财产、账册、重要文件等资料，为确定股权价值，管理人根据破产企业持股比例、长投公司经营状态等信息梳理如下表。

管理人接管Y公司后未查询到9家长投公司的资产，除1家全资子公司尚可联系外，其余8家长投公司均处于“下落不明”无法联系状态。Y公司无其他财产，债权人会议已对债权核查完毕，但因存在上述对外长期股权投资，债权人会议在审议管理人提出的清算方案时，就是否需要清理Y公司对外长期股权投资及如何清理存在不同意见。

案例二：因M公司不能执行重整计划，法院于2019年6月依法裁定终止M公司重整程序并宣告M公司破产。管理人在调查中发现，M公司有2家长投公司（B公司、C公司），两家公司均在业。

B公司系有限责任公司，注册时间为2013年8月，注册资本为30亿元（目前实缴出资额为零）。M公司认缴出资12亿元，出资比例为40%，出资时间为2045年8月，目前实缴出资额为零。（剩余3位股东分别是：D公司，认缴出资8亿元，出资时间2045年8月；自然人H，认缴出资2亿元，出资时间2045年8月；自然人Z，认缴出资8亿元，出资时间2045年8月。）

C公司系有限责任公司，注册时间为2013年7月，注册资本为3亿元（目前实缴出资额为零）。M公司，认缴出资0.3亿元，出资比例为10%，出资时间为2040年8月，目前实缴出资额为零。（剩余2位股东分别是：D公司认缴出资1.7亿元，出资时间2036年8月；B公司认缴出资1亿元，出资时间2036年8月。）

在对M公司资产进行处置过程中，不仅面临其所持B、C公司股权应如何处置的问题，还面临认缴的出资是否加速到期的问题。

上述情形中涉及的破产企业对外长期股权投资表现形式多样，在破产案件审理中缺乏详细的处置规则。管理人如不能依法及时妥善处置，不仅无谓地增加破产费用，拖延破产程序，还有可能造成利益相关方合法权益受损。

二、破产企业对外长期股权投资处置困境

“股权既是基于出资而产生，又是基于股东资格而享有的权利的集合。无论是从股权具有财产价值的角度，还是从其权利属性的角度，股权均可以作为转让的标的。”[10]依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定，股权的核心内容是资产收益、参与重大决策和选择管理者。[11]根据企业会计准则，长期股权投资是指，“投资方对被投资单位实施控制、重大影响的权益性投资，以及对其合营企业的权益性投资”[12]。可见，股权具有一定的财产价值和可转让性，当股东进入破产程序，依法调查并处置其所持股权是管理人履行管理与处分债务人财产的法定职责，也是实现破产财产价值最大化及提高破产债权清偿率的必然要求。投资总是与风险相伴而生，破产企业持有的长投公司股权作为一项投资，其收益存在不确定性。当长投公司经营状况良好，股权价值为正值，股东通过转让股权而取得对价；当长投公司经营状况不良，资产和负债相当甚至资不抵债，股权的价值为零甚至为负值，则出现实际投资收益与预期收益的偏离，一般而言，该情形下转让股权获取对价的可能性会显著降低。因此，在破产程序中，从股权处置的角度考虑，应当对股权价值进行判断，区分股权价值的不同情形，进而对股权进行处置。但实践中，对外长期股权投资的调查存在诸多困难，导致股权价值难以评估判断，同时，股权的处置也与其他类财产的处置不同，涉及诸多事实上的困难和法律上的问题。

（一）调查难

1.长投公司不配合。一般而言，企业的历史沿革、现状和前景，财务资料、资产负债等信息是否完备会影响公司股权价值评估的准确性。[13]如果长投公司不配合提供股权评估所需资料，相应的评估工作就难以顺利推进。管理人虽然可以提起诉讼要求行使股东知情权，但增加了股权处置的时间成本和经济成本。

2.缺乏调查费用。针对无产可破案件，为给管理人履职提供保障，南京市成立了南京市金陵破产管理人援助基金会，旨在对无产可破案件的管理人实施援助，提高破产管理人履职的积极性。该基金会成立至2019年12月，累计向33件无产可破案件发放补助，共计989947元。如无上述补助，当债务人财产不足以支付破产费用时，管理人不仅无报酬，还需垫付包括对外长期股权投资调查在内的尽职调查费用，这极有可能导致其对长投公司股权调查的积极性不高、调查工作不全面不深入、履职不到位等情况。

3.银行账户信息调查难。破产管理人通过对长投公司的银行账户信息查询获取公司转账结算、现金收付、交易对象、账户现金等信息辅助了解公司经营情况，进而为判断股权价值提供参考。但是实践中，很多银行不配合破产企业（股东）管理人查询长投公司的银行信息，即使管理人持法院出具的调查令也被拒之门外。2019年9月16日，江苏省银行业协会向江苏省高级人民法院出具《江苏银行业对关于律师持调查令查询银行账户信息的意见》。该意见认为，律师持调查令查询银行账户信息存在法律冲突、依据不足，银行账户信息应排除律师调査令的适用。如此，破产管理人即使持有法院出具的调查令，其对长投公司银行账户的查询也难以进行，如管理人系会计师事务所或清算事务所等机构，管理人工作人员不具备律师身份，查询长投公司银行账户信息的困难则更为突出。

此外，长投公司数量多、住所地分散、偏远等因素，也会增加股权的调查难度。

（二）估值难

1.长投公司“下落不明”。调查问卷显示，近两年实体审结的破产清算案件中长投公司登记为“在业”的46家中实际经营的仅12家，不实际经营有34家，其中25家“下落不明”；登记为“吊销”的56家中“下落不明”的有48家。如案例一，Y公司的9家长投公司中就有8家“下落不明”。对于“下落不明”的长投公司，难以对其股权价值准确评估和判断。

2.基础资料不齐备。有些长投公司长期停业，管理人即使可以联系上长投公司的相关人员，也存在因公司长期停业致使其财务资料缺失、资产情况不明的情形。调查问卷显示，有74家长投公司虽能联系，但缺乏财务资料，导致无法进行全面的衍生审计，进而无法准确评估出破产企业所持股权的价值，只能通过查阅工商档案、不动产信息、银行账户、涉诉涉执以及向相关人员询问等外围调查手段了解长投公司的基本情况，但因基础资料不齐备，股权价值的评估与判断往往还会陷入困境。

3.准确评估难。即便可以联系长投公司并可获得股权评估的基础资料，通过衍生审计、评估等手段对其股权进行估值，也与对房屋、土地、机器设备等固定资产的审计、评估不同。股权价值还受公司管理水平、赢利能力、股权结构、行业动态等主客观因素的影响。审计评估时，难以对上述信息全面和详尽掌握，导致股权价值准确评估难。

（三）变价退出难

1.市场准确定位难。根据《企业破产法》，破产清算程序中，管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议表决。破产企业对外长期股权投资是破产财产的一种，应当及时进行变价，而变价前对股权价值进行评估是必要的前置程序。如前所述，股权的评估存在诸多难题，作为非公众公司的长投公司，公司的实际状况在衍生审计与评估时难以准确了解，如长投公司下落不明或不配合，管理人更是难以全面掌握股权价值所涉的基本信息，有时调查过程还会遇到客观或人为的困难，致使股权价值评估的准确性受到影响，在此情形下，市场变价时难以准确定位，从而造成难以快速成功变价。

2.受让主体范围窄。调查问卷显示，近两年来所涉长投公司股权变价处置中，当股权价值为正值时，处置时间平均为79天，最长为180天；当股权价值为零或负值时，平均处置周期为37天，最长为120天。[14]因长投公司系非上市公司，股权缺乏公开透明的交易平台和机制，社会认知度较窄，受让主体范围亦较上市公司窄，除公司股东外的社会公众受让可能性低，这也是股权处置难、时间较长的重要原因之一。

3.股东退出难。股权变价系市场行为，在长投公司经营状况恶化、资不抵债，或长投公司下落不明的情况下，通过变价方式处置股权几乎没有可能。同样，在股权为负值或零的情形下，公司的经营一般处于非正常状态，股东也难以通过减资、回购[15]、合意解散清算等路径退出。 除上述问题外，对外长期股权投资处置中还需考虑股东出资情况，如股东出资是否到位、出资期限是否届至等问题。[16]

三、破产企业对外长期股权投资的类型化处置

对外长期股权投资作为破产企业的一项财产，依法应当进行处置，以获得的对价作为可供分配的破产财产。同时，破产企业作为长投公司的股东，破产时还应当根据不同情形履行对长投公司的清理义务。在对长期股权投资分类的基础上，厘清不同情形下不同主体的权利义务关系，从而确定类型化的处置方式，有利于推进破产案件的资产处置效率、实现破产财产的价值最大化，从而更为全面高效地维护破产程序中所涉各方主体的合法权益。

（一）破产企业对外长期股权投资的类型化分析

破产企业的对外长期股权投资根据公司类型、持股情况等标准可作不同的分类。按照长投公司的类型，可分为有限责任公司、股份有限公司，股份有限公司又可分为上市公司与非上市公司；按照破产企业对长投公司的持股情况，可分为全资子公司、控股子公司及参股公司。本课题从处置破产财产角度，根据实务中存在的问题，以股权价值为标准，将破产企业对外长期股权投资分为两类：

1.股权价值为正值。在此情况下，长投公司的经营一般为正常状态，且经营状况良好，易于取得股权评估所需的相关资料。股权有价值的情形下，长投公司一般经营状况或经营前景较好，具有一定的市场认可度，一般而言较易于实现股权的变价处置。当然，即便在股权价值为正值的情形下，也不排除一些公司出现经营期限届满等解散事由，因此，当股权价值为正值时，长投公司的经营状态包括在业和解散两种情形。

2.股权价值为零或负值。破产程序中该类型较为常见，调查问卷显示，股权价值为零或负值的长投公司约占长投公司总数的62%。这种类型的股权对应的往往是“下落不明”、财务情况不明、股权难以处置的长投公司。股权价值为零或负值对长投公司经营状态同样分为在业和解散两种，且以解散或虽在业但已实际不经营居多。

通过对破产企业所持的对外长期股权投资从股权价值、长投公司经营状态、破产企业出资情况进行类型化分析可以发现，相比其他破产财产的处置，破产企业对外长期股权投资的清理更为复杂，涉及的利益主体更为广泛，权利与责任类型更为多元。实践中还可能存在委托持股、账面记载与实际不符、企业改制中历史遗留问题等复杂情形。因此，在实践中，在对长期股权投资进行处置前，首先要对长期股权投资进行类型化区分。另外，鉴于本课题主要对股权处置进行研究，对股权确认等问题不予讨论。

（二）破产企业对外长期股权投资的价值确定

实践中，股权价值确定的难易程度与股权价值本身存在极大的正向关联性。一般而言，股权价值为正值时，即使存在破产企业经营状况难以全面客观掌握的情形，但对应的长投公司经营状况良好，财务资料齐全，通过审计及评估，较为容易确定股权价值；反之，当股权价值为零或负值时，对应的破产企业很多是本身无账册或账册不全，长投公司“下落不明”或账册不全等情形，往往股权价值难以确定。但无论如何，股权价值的确定是处置的第一步，实践中不能粗放地以企业状态确定其价值，管理人应勤勉尽责，调查企业的财产状况，确定股权价值，为后续处置做准备。实务中，管理人可根据财务资料齐备程度，采用不同的调查及价值确定方法：

1.破产企业及长投公司的财务资料齐全。此种情况下，管理人能够联系到长投公司，在长投公司配合的情况下，对长投公司进行衍生审计和股权价值评估，从而确定股权价值；如长投公司不配合提供相关的财务资料等衍生审计与评估的必需资料，则管理人可提起股东知情权诉讼，在获取必要的财务资料后进行衍生审计及评估，确定破产企业持有的长投公司股权价值。

2.长投公司“下落不明”或账册不全。此时管理人需通过外围调查的方式尽可能确定股权的价值。管理人一方面需对破产企业初始的投资情况进行调查，另一方面，需对长投公司的资产和负债情况进行调查。资产的调查方式包括调取长投公司的工商档案查询股东出资、公司前期经营状况，至房产及车辆登记机关查询其名下房产和车辆信息，至银行查询账户资金流动情况及现状，至税务机关调取其资产负债表等。债权债务的调查途径包括到长投公司住所地法院、裁判文书网及执行信息网等平台查询长投公司涉及的诉讼和执行情况等等。

至于长投公司的状态以及破产企业的出资情况，一般而言较易确定，本课题不再讨论。

（三）破产企业对外长期股权投资的分类处置

破产企业对外长期股权投资的类型化处置思路是：确定破产企业所持长投公司的股权价值后，根据长投公司的不同经营状态，分类处置。另外需注意的是，管理人应同时调查破产企业作为长投公司股东的出资情况，并根据破产企业应当或可能承担的责任作出不同安排：

1.股权价值为正值时的处置与清理

股权价值为正值的，其变价相对容易和便利。一般而言，无论长投公司处于何种状态，破产企业（股东）均可直接通过股权变价的方式退出。但长投公司的经营状态不同时，仍有可能在处置方式上出现差别，具体分述如下：

（1）长投公司“在业”的情形 对于长投公司“在业”情况下的长期股权投资，股权价值为正值时，该股权在评估后，根据《企业破产法》及《公司法》的规定进行变价处置[17]即可。如因市场原因无法实现变价，则可根据长投公司实际情况，经债权人会议决议通过股权分配或核销股权等方式处置，即在债权人愿意受让的情况下，将该股权直接分配给债权人，或对该股权从破产财产的角度予以核销，不再追收。需注意的是，将股权分配给债权人应符合《公司法》有关股权转让以及公司股东条件的相关规定。

另外，实践中存在长投公司虽“在业”且资产大于负债，股权有价值，但长投公司已不实际经营，破产企业管理人与公司其他股东如合意对公司进行解散清算，破产企业作为股东获得清算后的剩余财产分配，也是追收股权资产、清理长投公司的一种方式。此外，如具备减资条件，破产企业管理人在处置对外长期股权投资时，也可按程序通过对公司减资后退出。

综上，在对外长期股权价值为正值、长投公司“在业”的情形下，可采用变价、股权分配、核销、清算获得剩余财产、减资等方式对股权进行处置。

（2）长投公司出现解散事由的情形

长投公司出现解散事由时，根据《公司法》规定，此时公司应当进行清算，因此，破产企业作为股东应当启动[18]清算程序，依法对长投公司进行清算，通过清理债权债务，获得剩余财产的分配。另外，在股权价值为正值情况下，如有受让方愿意受让股权，且不涉及清算责任问题，亦可依法进行变价处置。因此，当长投公司出现解散事由时，对外长期股权投资的处置方式为清算、变价。

2.股权价值为零或负值情况下的处置与清理

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第七十八条规定，“对于债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收。对该股权可以出售或者转让，出售、转让所得列入破产财产进行分配。股权价值为负值的，清算组停止追收。”因此，对于价值为零或负值的股权，管理人可以不再将该股权作为破产财产进行追收。但破产企业作为长投公司的股东，仍需考虑股东对长投公司的清理责任问题。实务中，针对长投公司的不同经营状态，可作如下分类处置：

（1）长投公司“在业”的情形

管理人经调查后确定长投公司的股权价值为零或负值，且长投公司处于“在业”状态，则对该股权停止追收。此时，如破产企业系长投公司唯一股东，则通过解散清算方式对长投公司进行清理，如破产企业有可供分配的破产财产，还需等待清算结果或作预留后方可终结破产案件；同时，如仍有转让股权可能性的，亦可考虑对股权进行转让，此时转让股权虽可能无法获得对价，但可及时退出长投公司，有利于后续对破产企业的彻底清理。

（2）长投公司出现解散事由的情形

“为防范和化解企业债务风险，规范市场主体退出机制，维护市场运行秩序，构建健康的营商环境，需要建立良好的公司清算制度，妥当地平衡公司、股东与债权人等不同主体的利益。”[19]当公司出现解散事由，清算义务人负有依法组织清算的义务，并对公司未及时清算给相关权利人造成的损害承担责任。《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第29条规定，债权人申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由裁定终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，债权人可以另行依据《公司法解释二》第十八条的规定，要求被申请人的股东、董事、实际控制人等清算义务人对其债务承担偿还责任。股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。关于清算义务人的范围及责任承担，法律、司法解释、规范性法律文件等界定不完全一致。《公司法》及其司法解释均没有使用“清算义务人”的概念。《公司法》第一百八十三条确定了有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。《公司法解释二》第十八条明确了公司的实际控制人、有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行清算义务应承担的责任。《民法总则》第七十条第二款首次在法律上使用了“清算义务人”概念，明确了清算义务人的范围，是对《公司法》及其司法解释的吸收、补充和一般化。根据《民法总则》第七十条第二款，法人的清算义务人为法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。2019年11月出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》）进一步细释了清算义务人的清算责任承担问题。[20]

股东未尽清算义务的责任承担问题，司法观点有一个逐步变化的过程。2012年最高人民法院发布的9号指导案例[21]的裁判要点认为，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。该指导性案例明确指出，在公司被吊销营业执照后，不论股东是否为实际控制人、是否参与公司经营，都有义务在法定期限内依法对公司进行清算。这是清算责任严格适用的典型案例。本课题认为，强化股东的清算责任有利于督促其在公司解散后及时组织清算，保护债权人等的合法权益。但是，该裁判标准加重了不参与公司经营小股东的责任，可能产生不公平的结果。公司部分小股东未参与公司经营，也不掌握公司财产、账册、重要文件等，其也不能单独启动清算程序，严格适用上述裁判标准，对小股东过于严苛。近年来有些关于股东清算责任纠纷的判决[22]强调，不能仅以股东身份作为判定清算责任的依据，而应考虑股东怠于履行清算义务的行为与公司无法清算之间的因果关系。这与《九民会议纪要》第14-15条的精神相吻合。

根据法律法规、司法解释的规定及《九民会议纪要》的精神，破产企业作为长投公司的股东，在长投公司解散后，如怠于履行清算义务导致长投公司无法清算的，应当承担侵权责任。本课题认为，破产企业作为长投公司的股东，可依据其是否存在怠于履行清算义务的行为，其怠于履行清算义务的行为是否造成长投公司无法清算、以及该行为与无法清算之间是否存在因果关系等区分不同类型进行讨论：

第一种类型，破产企业是长投公司小股东且非董事会成员/董事或监事会成员/监事，也没有选派人员担任该机关成员，亦未参与过公司经营管理，此时，该小股东不具备清算的条件，从而不存在怠于履行清算义务的行为，因此破产程序中可由债权人会议决议对股权进行核销处理即可，如有变价可能，亦可进行变价处置，无需另行再对长投公司启动清算程序。

第二种类型，破产企业系长投公司的股东且是董事会或监事会成员，或选派人员担任该机关成员，参与公司经营管理的，应启动自行清算程序，如无法就清算事项与其他股东形成股东会决议，则应当提起强制清算申请。管理人经调查确认破产企业此前不存在怠于履行清算义务情形，破产企业具备交接条件的，与长投公司清算组交接完毕即可，破产程序的终结无需等待清算案件的结果。反之，当破产企业怠于履行清算义务，则应区分破产企业是否有可供分配的财产分别处理。如破产企业无可供分配的财产，即使最终需对长投公司承担清算责任，因缺乏责任财产，亦无法实际承担，故破产案件的终结无需等待清算结果。如破产企业有财产可供分配，则需等待清算结果或对可能承担的责任作相应的财产预留后终结破产案件。需要注意的是，该种情形下，破产企业作为股东存在怠于履行清算义务的情形可能性较大。

第三种类型，破产企业是持有长投公司表决权超过50%[23]的控股股东，但非董事会或监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，亦未参与过公司经营管理。此时，破产企业作为股东应提示董事会/董事或监事会/监事召集股东会组织自行清算，在董事会/董事或监事会/监事不召集或不能召集的情况下，应自行召集股东会成立清算组进行清算，自行清算不能的，应提起强制清算申请。公司的清算程序启动后，如破产企业有可供分配的财产，则需考虑破产企业此前是否存在怠于履行清算义务的行为、是否存在清算不能的可能，以及该行为与清算不能之间是否可能存在因果关系，作出是否需等待清算结果或对可能承担的债务作出预留的处置；如无上述可能，则无需等待清算结果。

另外，如果长投公司系仅有破产企业一个法人股东的有限责任公司，在长投公司出现解散事由时应依法成立清算组，开始清算。自行清算不能的，应及时申请法院强制清算。根据《公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应对公司债务承担连带责任，故在管理人经调查后确认现有证据能够证明破产企业的财产与长投公司的财产相独立的情况，破产案件的终结无需等待清算案件的结果；如管理人经调查后无法证明破产企业的财产独立于长投公司的财产时，则在破产企业有可供分配财产时，需等待清算结果或对清算可能产生的债务作预留后终结破产程序。

3.股东出资情况对长期股权投资处置的影响

“所谓出资义务是指股东应当足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额，它是股东基于其股东地位，为公司目的事业所负有的对公司之一定的给付义务。如果股东未按规定缴纳其所认缴的出资，即构成了出资义务的违反。”[24]我国2013年公司法修订时取消了公司资本的最低限额与出资期限，公司资本制度实行完全认缴制。关于公司资本认缴制改革，赵旭东教授认为，“公司法资本制度的重大变革并未否定资本制度的基本原理和与之相关的股东出资义务和责任。”[25]实践中，股东出资情况不仅影响股权价值，而且影响长投公司及其债权人的权益。在企业进入破产程序后，管理人在调查企业长期股权投资情况的同时，还需调查破产企业作为股东的出资情况，并作出相应的处置。具体可分为如下三种情形：

（1）股东已完全履行出资义务。根据《公司法》第三条之规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。管理人经过调查后确认破产企业对长投公司已完全履行出资义务的，采用前述方式对破产企业所持的长投公司的股权进行类型化处置。

（2）股东未按照章程规定履行出资义务，包括完全未出资、出资不实以及抽逃出资等情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）规定，股东未履行或者未全面履行出资义务的，长投公司、长投公司的其他股东、董事、高级管理人员可以向破产企业主张权利，具体包括以下情形：一是公司/其他股东请求破产企业履行出资义务；二是公司发起人承担责任后，可以行使追偿权；三是因在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务的，公司董事、高级管理人员承担责任后，可以向股东追偿[26]；四是公司/其他股东请求股东返还抽逃出资的本息[27]。在上述情形下会产生相应的权利、责任及追偿问题，相关利害关系人可以依法向破产股东申报债权或提起诉讼。如管理人接管后发现破产企业（股东）存在上述情形的，应通知长投公司及相关主体申报债权，但通知相关主体申报债权，不影响破产企业对外长期股权投资的处置。

（3）股东在章程规定的出资期限届至前破产。“2005年《公司法》导入的分期缴纳制，因仅对实缴资本制作了微调，仍存在最低资本额及首次出资额规定，且分期缴纳的出资期限较短（普通公司２年，投资公司５年），故公司章程关于注册资本金的规定普遍较为理性，未引发股东出资未届期但公司资产不足以清偿债务时债权人保护难题。”[28]2013年修改后的公司法没有限制新设公司的出资缴纳期限，个别公司章程设定了较长的出资期限和较高额的注册资本，股东破产时，其出资期限尚未届至，诸如前述案例二之情形，给破产企业、长投公司及各自的债权人权利平衡与保护带来了严重挑战。

股东在出资期限届至前破产衍生出股东的出资是否应当加速到期问题，实践中存在争议。一种观点认为，股东进入破产程序的事件必然导致认缴期限届至时其不能履行出资义务之结果，如不加速到期，则侵害了长投公司的期待利益，对长投公司及其债权人不公平。在股东破产的情况下，继续刻板地遵守“出资期限”，无异于鼓励股东滥用缔约权利。此外，资本维持原则系公司法的重要原则之一，其在认缴制下应体现为，在股东全部缴纳认缴出资额之前，公司应保证不出现无法清偿外债的情况，一旦公司丧失清偿能力，股东的期限利益就应受到限制，股东的出资义务在公司对外所负债务的范围内到期。[29]另一种观点认为，股东作出的在一定期限内出资的承诺记载于公司章程，对股东、长投公司均具有约束力，对外也具有公示效力。《公司法》第二十五条、第八十一条规定，有限责任公司的章程中应记载股东的出资方式、出资额和出资时间，股份有限公司的章程中应记载发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。债权人对公司章程有权查阅，应当知道股东出资认缴期限的相关事宜，在交易过程中对相应风险应当预见，在公司非破产情况下，适用“加速到期”规则有损股东享有的期限利益，加重了股东的责任。[30]对于股东出资能否加速到期问题，《九民会议纪要（征求意见稿）》[31]采用例外允许适用股东出资加速到期的规则，在三种情形下，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的诉讼请求可得到法院支持：一是股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的；二是出现股东破产、被强制清算等新的法律事实，据此可以确定股东在出资期限届至时不可能完全履行出资义务的；三是人民法院受理公司破产申请的。在征求各方意见后正式出台的《九民会议纪要》，对股东加速到期问题仍然采用例外适用的规则，但例外适用仅限于两种情形：一是公司作为被执行人的案件，经人民法院穷尽执行措施仍无财产可供执行，实际上已具备破产原因但却不申请破产的；二是在公司债务产生之后，公司股东会又决议或以其他方式延长股东出资期限的。[32]征求意见稿中股东破产、被强制清算等致出资加速到期的例外情形被删除。根据现有规定，破产企业对长投公司存在未届期出资的情形，不影响破产企业对长期投资股权的处置，但在《九民会议纪要》规定的两种情形下，破产企业应当对长投公司的债务承担补充赔偿责任。如长投公司债权人提起诉讼要求作为股东的破产企业承担补充赔偿责任并获得人民法院支持的，破产企业应当将该赔偿责任纳入破产债权进行清偿。如具备上述情形之一，而债权人提起的诉讼尚未终结，且破产企业有可供分配的财产，则应当对可能承担的补充赔偿责任作预留，但不影响股权的处置及破产案件的终结。

当然，虽然股东破产或强制清算不导致股东对长投公司的出资加速到期，但根据《企业破产法》及《公司法司法解释二》的规定，当长投公司自身进入破产或强制清算程序，则股东的出资具备了法定的加速到期事由。作为股东的破产企业应当通知长投公司申报债权，作为破产企业或清算中公司的长投公司亦应当及时向股东主张履行其出资义务。

综上，破产企业对外长期股权投资的类型化处置主要从股权价值、长投公司经营状态、破产企业有无可供分配的财产三个方面综合考虑。同时，在调查破产企业对长投公司的出资情况后，从出资责任的角度进行相应的处置并考虑出资责任对破产案件终结的影响。破产企业持有的长投公司股权价值为正值的，且长投公司“在业”，可经变价、股权分配、核销、解散清算、减资等方式对股权进行处置；长投公司“解散”时，可通过清算获得剩余财产分配，如有变价可能，也可依法进行变价处置。破产企业持有的长投公司股权价值为零或负值的，长投公司“在业”，可通过变价、核销方式对股权进行处置，但如破产企业系长投公司唯一股东，应对股权进行处置或解散长投公司并进行清算，如破产企业有可供分配的破产财产，还需等待清算结果或作预留后方可终结破产案件；如长投公司“解散”，则需根据破产企业是否存在怠于履行清算义务的行为，其怠于履行清算义务的行为是否造成长投公司无法清算、以及该行为与无法清算之间是否存在因果关系等按前述区分三种类型分别处置。一般而言，破产企业对长投公司的出资情况不影响股权的处置，但如破产企业依法可能承担相应责任并有责任财产时，则需在履行相应义务的同时等待长投公司的清算结果或作预留后方可终结破产清算程序。

四、结语

民商事案件的处理应秉持权利义务责任相统一的精神，平衡各方当事人的利益，以期实现公平正义之目标。对企业破产后所涉的对外长期股权投资处置问题，本课题认为，破产审判中，应当根据破产企业所持股权的价值、结合长投公司的经营状态等要素分类处置，同时从出资责任的角度，对股东是否履行出资义务进行调查并作出类型化处置安排。对长期股权投资在进行类型化分析后作出类型化处置，不仅能够明确不同情形下的处置原则，提升股权的处置效率，从而提升破产案件审判效率，还能够更好地推进破产审判法治化、市场化水平，进而为服务供给侧结构性改革和区域经济高质量发展，营造公平稳定透明可预期的营商环境提供优质高效的司法保障。

＊课题主持人：姚志坚，南京市中级人民法院党组成员、副院长；课题负责人：王静，南京市中级人民法院清算与破产庭庭长；课题组成员：荣艳（执笔人）、吴艳（执笔人）、焦明明、崔雪晴。

注释：

[1]罗书臻：《最高法通报破产审判妥处‘僵尸企业’有关情况着力破解破产案件启动难90家法院设立清算与破产审判庭》，载《人民法院报》2017年8月4日。

[2]本课题中“破产企业”指适用破产清算程序的破产企业。

[3]本课题所讨论的破产企业对外长期投资的公司限定为有限责任公司。

[4]《企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”《关于适用若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第一条规定，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的股权，属于债务人财产。

[5]《企业破产法》第一百一十一条规定：“管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。”《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第七十八条规定：“债务人对外投资形成的股权及其收益应当予以追收。对该股权可以出售或者转让，出售、转让所得列入破产财产进行分配。股权价值为负值的，清算组停止追收。”

[6]本课题调研过程中，课题组向南京市两级法院办理破产案件的法官、法官助理以及南京市破产管理人协会的成员发放了“破产程序中对外长期股权处置问题”调查问卷，内容主要针对南京两级法院近两年（2017.8－2019.7）实体审结的破产案件中涉及对外长期股权投资处置的问题。本次调查问卷共发放132份，回收问卷125份。

[7]据市法院调查，近两年实体审结的破产清算案件中，有73家长投公司“下落不明”，占长投公司总数的71.56%，本课题所称的公司“下落不明”，是指未注销的长投公司，其登记状态为“在业”或“吊销”但是在登记的经营场所或住所地找不到该公司，也无法找到知情人了解公司情况。

[8]企业对外投资设立的公司，按其持股比例的不同有：（1）企业独资成立新的企业法人，并拥有百分之百的股权的全资长投公司。（2）企业与其他自然人或企业共同出资成立新的企业法人，企业按投资比例拥有一定股权的长投公司，其中根据持有股份比例不同又有参股公司和控股公司之分。为方便，本课题将上述投资企业统称为长投公司。

[9]指破产企业出资额占长投公司资本总额50%以上，或出资额虽然不足百分之五十，但依其出资额享有的表决权足以对股东会决议产生重大影响。 [10]胡晓静：《股权转让中的股东资格确认———基于股权权属与股东资格的区分》，载《当代法学》2016年第2期。

[11]《中华人民共和国公司法》第四条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。

[12]《企业会计准则第2号——长期股权投资》（财会〔2014〕14号）第二条。

[13]参见中国资产评估协会2004年12月30日发布，自2005年4月1日起施行的《企业价值评估指导意见（试行）》（中评协[2004]134号）第十四条。

[14]当股权价值为零或负值时，债权人会议通过的破产财产管理和变价方案对股权作核销处理的情形占比较大，一定程度上缩短了处置时间。

[15]根据《公司法》七十四条规定，在三种情形下公司股东可以要求公司回购股权，即“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的”“公司合并、分立、转让主要财产的”“公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”，故股东可以请求公司回购股权的条件在股东破产的情形下很难满足

[16]如前述案例二，即存在股东出资期限未届至情形下，长期股权投资如何处置的问题。

[17]本课题所称以“变价”包括但不限于

（1）转让：向长投公司其他股东以及第三人转让股权、拍卖或协议转让股权；

（2）股权回购：符合《公司法》第七十四条规定的股权回购条件，长投公司对股东所持股权予以回购。

[18]本课题所指的“启动”，指提出自行清算的提议或提起强制清算的申请。

[19]梁上上：《有限公司股东清算义务人地位质疑》，载《中国法学》2019年第2期。

[20]《九民会议纪要》第14条：公司法解释二第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。第15条：有限责任公司的股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。第16条：公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持。公司债权人以公司法解释二第18条第2款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。

[21]《指导案例9号：上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》，载最高人民法院网站：http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13306.html，最后访问时间：2019年12月17日。 [22]参见（2015）一中民（商）终字第2997号、（2017）京01民终7980号、(2018)京01民终1171号等民事判决书。

[23]根据公司法规定，股东会会议，有限责任公司股东按照出资比例行使表决权，公司章程另有规定的除外。

[24]朱慈蕴：《股东违反出资义务应向谁承担违约责任》，载《北方法学》2014年第1期。

[25]赵旭东：《资本制度变革下的资本法律责任——公司法修改的理性解读》，载《法学研究》2014年第5期。

[26]参见《关于适用若干问题的规定（三）》第十三条。

[27]参见《关于适用若干问题的规定（三）》第十四条。

[28]王建文：《再论股东未届期出资义务的履行》，载《法学》2017年第9期。

[29]参见李建伟：《认缴制下股东出资责任加速到期研究》，载《人民司法》2015年第9期。

[30]参见李霖：《非破产情形下有限公司股东出资义务不应加速到期—江苏泰州高新区法院判决吴某诉冠星公司等委托合同纠纷案》，载《人民法院报》2016年12月22日；王冬青：《认缴资本制下股东出资义务应以实际约定为准—江苏南京秦淮区法院判决丁某、南京同仁堂公司诉沈某、钱某股东出资纠纷案》，载《人民法院报》2016年2月18日。

[31]《九民会议纪要（征求意见稿）》第7条对的规定认为，鉴于在认缴制下股东依法享有期限利益，故对债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，人民法院原则上不予支持。但是一概保护股东的期限利益，有时也会损害债权人的利益，故一旦出现下列情形之一的，应当例外允许股东的出资加速到期：一是股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的；二是出现股东破产、被强制清算等新的法律事实，据此可以确定股东在出资期限届至时不可能完全履行出资义务的；三是人民法院受理公司破产申请的。

[32]《九民会议纪要》第6条：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。