张美萍、邱彤、薛芳：跨境破产的实务探析——以年富供应链管理有限公司案件为视角

在“一带一路”的大背景下，跨境破产实务操作与各国的协调、沟通、合作亟待加强。2020年9月，《最高人民法院关于人民法院服务保障进一步扩大对外开放的指导意见》（法发〔2020〕37号）指出妥善处理跨境破产，坚持同类债权平等保护原则，积极参与和推动跨境破产国际条约的制定，完善跨境破产协调机制，依法保护债权人和投资人权益。[1]目前，我国法院正在积极研究和推进与多国跨境破产的合作方向及具体方式。下文拟通过对年富供应链管理有限公司破产案件（以下简称“年富公司”案）进行分析，以探究跨境破产的法理及国际趋势，为申请承认与执行境外法院破产判决、裁定的主体以及请求境外法院承认并协助执行我国法院破产程序的主体了解相关实务掌握等提供参考。

一、案例背景

深圳市年富供应链有限公司（以下简称“年富公司”）是一家在中国成立的公司。2019年12月19日，广东省深圳市中级人民法院宣告其破产。2018年12月26日，深圳市正源清算事务有限公司被深圳市中级人民法院指定为年富公司的破产管理人，破产管理人在香港被称为“破产清算人”。2020年4月3日，深圳法院向香港法院作出协助执行请求，申请破产清算人破产程序的承认与执行。在承认破产程序之外，香港法院同时被请求赋予破产清算人多种职权，以处理年富公司跨境破产程序中必需进行的各种事务。

年富公司在香港有两家子公司，两家子公司的董事李某因刑事犯罪被羁押，在向香港高等法院提交申请时，两家子公司均已无实际管理人，香港账户中1250万元人民币资产已被冻结，两家公司合计持有约41亿元人民币对外商业应收账款，应收账款无人主张清收。基于上述理由，法院认为，赋予破产清算人对年富公司的子公司在香港的实际控制权是必要的。

实施于大陆法系的司法管辖领域的跨境破产程序的申请在香港法院获得承认和执行需考虑:一、跨境破产程序是否是“集体性程序”；二、跨境破产程序是否在破产清算人注册地启动。

二、法理分析

（一）跨境破产的概念

跨境破产也称为“国际破产”、“越界破产”，是指含有涉外因素或国际因素的破产。在这种破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家。“跨境”一词形象地体现了这类案件程序标的跨越国界的特征。日本学者对“跨境破产”的定义为，涉及到日本和外国因素的破产或其他的无力偿债程序，例如在日本和外国的债权人、债务人、日本的破产财团中有外国的财产等。[2]2000年前，日本有关跨国破产的法律有《破产法》、《民事再生法》和《企业更生（重建）法》，这三部法律采取的是严格属地主义，即在日本进行的破产程序仅对日本国内的财产有效，对于位于日本国外的财产不发生效力。2000年4月1日，日本国会制定了《关于外国破产处理程序的承认援助法》（以下简称“《承认援助法》”），采纳了联合国国际贸易委员会颁布的《跨国界破产示范法》（以下简称“《示范法》”）的普遍主义原则，[3]即在日本国内对企业执行破产程序，其效力及于企业的境外资产；企业破产在国外被执行，日本法院将予以承认，并使其效力及于日本；对于在日本国内和国外同时被执行破产的企业，双方就有关程序进行协调。

美国学者认为，破产债务人财产或债权人位于两个以上国家时，就会产生跨境破产的问题。英国破产律师威廉·麦齐将跨境破产的类型分为四种，追回债务人位于国外的财产、处理涉及到国外债权人、供应商等的债权债务关系、处理债务人破产后在海外的子公司或附属公司的问题、外国法院任命的破产管理人在本国的权力问题等。[4]

2007年我国颁布的《企业破产法》并未明确“跨境破产”的概念，但第五条规定了破产程序对债务人在国外财产的域外效力，对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，可以申请或者请求人民法院承认和执行。我国立法中首次出现“跨境破产”的概念是2018年颁布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法【2018】53号）第九部分，其中第四十九条规定了对跨境破产与互惠原则，第五十条规定了跨境破产案件中的权利保护与利益平衡。

（二）跨境破产的法律原则

1、债权人平等保护原则

本案中，香港法院对跨境破产中的债权人平等保护原则进行了论证。如果认可债权人的个别执行行为，则已经通过执行程序获得债权清偿的债权人与其他债权人相比处于更为优惠的地位，进而违反破产财产分配中应遵循的债权人平等保护原则。

《全国法院破产审判工作会议纪要》第四十九条规定了跨境破产与互惠原则。在坚持同类债权平等保护的原则下，协调好外国债权人利益与我国债权人利益的平衡，合理保护我国境内职工债权、税收债权等优先权的清偿利益。并且，需要充分考虑跨境破产案件中的权利保护与利益平衡。依照企业破产法第五条的规定，开展跨境破产协作。

2、国际礼让原则

国际礼让原则要求一国法院对于外国法院作出的生效判决、裁定予以尊重，这一原则在英国、加拿大等英美法系国家有悠久的传统，且有些学者认为国际礼让原则是互惠原则的前提。[5]在本案中，香港法院认为，实施于深圳的破产程序旨在就全部破产财产对所有债权人（包括境外债权人）进行平等分配，这与香港破产法规则具有实质统一性，且香港法院在处理破产案件时同样会考虑基于对债权人平等保护而对外国的破产判决及裁定予以承认和执行。所以，香港法院没有理由允许债权人的个别执行行为而去干扰实施于深圳的破产程序的正常进行，应遵循国际礼让原则，采取相应措施支持外国破产程序的进行。

国际礼让原则的适用并非无任何条件，香港法院在“年富公司”案的授权命令中规定，“授权协助的法院命令必须符合协助实施国的实体法律和公共政策”，即香港法院的司法协助不违反香港法律中关于破产清算人的职责和公共政策。

（三）“年富公司”案香港法院承认和执行的审查要件

1、跨境破产程序是否是“集体性程序”

跨境破产首先需考虑依据一国破产法实施的某项程序是否是集体性程序。《贸易法委员会跨境破产示范法与颁布及解释指南》指出，在判断跨境破产程序是否是《示范法》中的集体程序时，一个关键的考虑因素是，在不违反当地优先事项和法定例外情况以及与有担保债权人的权利有关的当地除外规定的条件下，该程序是否处理债务人几乎所有的资产和负债。[6]香港法院认为，我国《企业破产法》第三十条破产财产的规定可以体现破产程序的集体性。《企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。此处的“全部财产”包括在债务人注册或成立地之外的所有财产，并不限于公司注册地或成立地所在国的财产。此处的集体性体现为破产财产的集体性。

《企业破产法》第五条是关于破产程序的效力的规范。第一款规定为：破产程序对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。此处的“集体性”体现为我国法院作出的破产程序效力及于债务人在国外的财产。

第二款规定为：对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。此处的“集体性”体现为，外国法院作出的生效的破产案件判决、裁定如在我国获得承认和执行，就具有可及于债务人在国内财产的效力。

2、跨境破产程序是否在破产清算人注册地启动

在破产清算人注册地启动的外国程序被认可为“外国主要程序”，具有申请被承认和执行的基础。《示范法》第16条将债务人的注册办事处或个人的经常居住地推定为“主要利益中心”，[7]第2条将在债务人主要利益中心所在国实施的某项外国程序定义为“外国主要程序”。[8]在本案中，年富公司在深圳市注册，深圳市正源清算事务有限公司被深圳中院指定为破产管理人，上述破产程序在“主要利益中心”进行，香港法院将其作为“外国主要程序”进行认可。

三、我国跨境破产制度的法律实践及立法现状及建议

（一）我国跨境破产的法律实践

目前我国法院承认境外破产程序的案件仅有三起，即2001年佛山中院承认意大利米兰法院破产庭宣告伊恩集团股份集团公司破产案、2005年广州中院承认法国普瓦提艾商业法院宣告百高洋行破产案、2012年武汉中院承认德国蒙特巴地区法院在“科勒博士诉斯豪斯案中所作的破产判决”。[9]

外国法院亦有批准将在我国实施的破产程序认可为“主要破产程序”的申请。在“尖山光电”案中，浙江省海宁市人民法院于2013年12月25日作出（2013）嘉海破（预）字第4号民事裁定，受理海宁市农村信用合作联社对浙江尖山光电股份有限公司与另三家公司的合并破产重整申请，[10]因公司尚有15000万元资产存放于美国新泽西州仓库，海宁法院于2014年授权破产管理人向新泽西州破产法院提交了承认在海宁实施的破产重整程序为“外国主要程序”的申请，美国法院批准了该申请。[11]

2014年的韩进破产案引起广泛关注，韩进破产案中韩进海运在多国申请了破产保护，但并未在中国大陆与香港申请破产保护。通过比较与各国的跨境破产司法实践，完善我国跨境破产制度的重点包括确立外国代表准入制度、明确我国作为承认国的管辖、明确外国程序的性质、完善跨境破产的承认程序、完善跨境破产的承认条件等。[12]

（二）我国跨境破产的立法现状及建议

1、立法模式的选择——分离模式或自动救济模式

对于立法模式，有学者建议我国破产法选择分离模式。跨境破产法立法模式分为自动救济模式和分离模式，两者的区别是破产程序的启动是否会自动导致涉及债务人财产的个别权利人诉讼或执行程序的冻结启动或中止。采取分离模式的原因为，对于外国跨境破产承认的裁定应溯及至破产程序开始之时更为合理。但出于对善意债权人的保护，法院应行使自由裁量权对这期间发生的清偿行为进行审查。是否善意的举证责任应由外国代表人承担。[13]

2、外国主要程序与外国非主要程序的区分及协调

外国主要程序为在债务人主要利益中心开始的破产程序，外国主要程序的效力及于债务人财产所在地的所有地域。而外国非主要程序是指在债务人住所地之外的债务人营业地或债务人财产所在地的破产程序，非主要程序的效力是地域性的，效力仅及于债务人财产所在地。外国主要程序与非主要程序需进行协调，非主要程序要服从于外国主要程序，具体规定在《示范法》第30条有所体现。

对于外国主要程序及外国非主要程序的区分及衔协调是我国跨境破产制度的重点问题。设置外国非主要程序的原因在于，即使在外国开始的主要程序获得支持，外国代表仍需要到债务人破产财产所在地取得承认及协助执行的裁定，所以外国非主要程序的设置是必要的，而且可以解决在同一破产程序中因各国政策区别而导致的清偿顺序不同的问题。但是有学者建议无需在审查阶段区分“外国主要程序”与“外国非主要程序”，这样可以避免当事人对此过多的争论。[14]

结 语

目前，最高人民法院正在积极推动《企业破产法》的修改，尤其是将就跨境破产管辖权，外国破产代表及债权人的地位与待遇，对外国破产程序提供司法协助的条件和方式，对外国破产程序中的其他判决、裁定的承认和执行等方面予以进一步规范和细化，不断完善跨境破产协作机制，从而为国际经济投资发展提供良好司法环境。[15]

注释：

[1]最高人民法院《最高人民法院关于人民法院服务保障进一步扩大对外开放的指导意见》（法发〔2020〕37号）。

[2] 参见王宁：《跨境破产管辖权问题研究》，2009年厦门大学硕士毕业论文，第2页。

[3] 普遍主义原则认为在一国启动的跨境破产程序效力及于债务人财产所在地的所有区域，区别于属地主义。

[4] 参见石静霞：《跨国破产的法律问题研究》，1998年武汉大学博士毕业论文，第7页。

[5] 参见刘仁山：《国际民商事判决承认与执行中的司法礼让原则》，载《中国法学》2010年第5期。

[6] 参见《贸易法委员会跨境破产示范法与颁布及解释指南》第40页，第70段。

[7] UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, Article 16 (Presumption concerning Recognition), para. 3. 

[8] UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, Article 2 (Definitions）. 

[9] 参见石静霞：《论香港法院对内地破产程序的承认与协助：以“华信案”为视角》，载《环球法律评论》2020年第3期。

[10] 参见浙江省嘉兴市中级人民法院(2018)浙04民初52号民事裁定书。

[11] 同3。

[12] 参见张可心：《外国破产程序在中国的承认与协助制度——基于韩进海运破产案的思考》，载《人民司法》2017年第19期。

[13] 参见王欣新、王健彬：《我国承认外国破产程序域外效力制度的解析及完善》，载《国际法学》2008年第6期。

[14] 同上。

[15] 参见https://www.szcourt.gov.cn/article/30073093。