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南京破产法庭 | 破产企业对外长期股权投资处置类型化研究

作者:  发布时间:2021-02-19  浏览量:109 次   来自:企业破产与重组研究会

本文来源  |《人民司法》2020年第34期

本文作者 | 课题主持人:姚志坚,南京市中级人民法院副院长;课题负责人:王静,南京破产法庭庭长;课题组成员:荣艳、吴艳、焦明明、崔雪晴。

破产企业对外长期股权投资处置类型化研究

随着《中华人民共和国企业破产法》(以下简称企业破产法)的深入实施,破产案件数量呈逐年攀升趋势,破产企业对外长期股权投资处置难的问题也逐渐凸显,成为制约破产审判效率提升的重要因素。本文以法治化、市场化为导向,以类型化研究为切入点,探讨破产企业对外长期股权投资的规范处置。

一、 问题的提出

根据企业破产法第三十条、第一百一十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第1条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第78条的规定,破产企业对外长期股权投资是破产企业的财产,在破产程序中,应当依法进行处置。对外长期股权投资处置过程中,除了股权价值明显较高,易于评估和变价的情形外,通常还存在股权价值调查、估值、变价退出等三大难题。实践中,长投公司的情况呈现复杂性和多样性:有的登记状态为“吊销”,有的虽登记为“在业”但实际已不经营,甚至有些长投公司已经处于无资产、无人员、无账册的“三无”状态,对其股权的调查、估值及处置均存在诸多困难。此外,股东在出资认缴期限届满前破产的,其对长投公司的出资如何处置、认缴的出资是否加速到期等也成为对外长期股权处置中需要考虑的问题。

对于破产企业对外长期股权投资,破产管理人如不能依法及时妥善处置,不仅无谓地增加破产费用,拖延破产程序,还有可能造成利益相关方合法权益受损。本文梳理了实践中对外长期股权投资处置存在的问题,并归类分析股权价值、长投公司经营状况、股东出资等因素对股权处置的影响,提出了类型化处置方法,探索建立对外长期股权投资的类型化处置规则。

二、破产企业对外长期股权投资处置的现实困境

“股权既是基于出资而产生,又是基于股东资格而享有的权利的集合。无论是从股权具有财产价值的角度,还是从其权利属性的角度,股权均可以作为转让的标的。”根据公司法第四条的规定,股权的核心内容是资产收益、参与重大决策和选择管理者。根据《企业会计准则第2号——长期股权投资》第2条,长期股权投资是指,“投资方对被投资单位实施控制、重大影响的权益性投资,以及对其合营企业的权益性投资”。可见,股权具有价值属性和可转让性,当作为股东的企业进入破产程序,依法调查并处置其所持股权是管理人履行管理与处分债务人财产的法定职责,也是实现破产财产价值最大化及提高破产债权清偿率的必然要求。投资与风险相伴,破产企业所持长投公司股权作为一项投资,其收益存在不确定性。当长投公司经营状况良好,股权价值为正值;反之,股权的价值为零甚至为负值。因此,在破产程序中,应当对股权价值进行判断,根据股权价值分类处置。但实践中,对外长期股权投资的调查、估值、变价退出等环节存在诸多困难。

(一)调查难

1. 长投公司不配合。一般而言,企业的历史沿革、现状和前景,财务资料、资产负债等信息是否完备影响公司股权价值评估的准确性。如果长投公司不配合提供股权评估所需资料,相应的评估工作就难以顺利推进。

2. 缺乏调查费用。当破产企业资产不足以支付破产费用时,管理人不仅无报酬,还需垫付包括对外长期股权投资调查在内的尽职调查费用,导致其对长投公司股权调查的积极性不高、调查工作不全面不深入、履职不到位的结果。

3. 银行账户信息调查难。管理人通过对长投公司的银行账户信息查询获取公司转账结算、现金收付、交易对象、账户现金等信息辅助了解公司经营情况,为判断股权价值提供参考。但实践中,鉴于相关配套规定与破产法的衔接尚不完备,对管理人的身份认同度还不高,管理人在很多银行查询时尚存在困难。如2019年9月16日,江苏省银行业协会向江苏省高级人民法院提交的《江苏银行业对关于律师持调查令查询银行账户信息的意见》认为,律师持调查令查询银行账户信息存在法律冲突、依据不足,银行账户信息应排除律师调查令的适用。如此,管理人即使持法院调查令,其对长投公司银行账户的查询也难以实现;如果管理人系会计师事务所或清算事务所等机构,因其不具备律师身份,查询长投公司银行账户信息则更为困难。

此外,长投公司数量多、住所地分散、偏远等因素,也会增加股权的调查难度。

(二)估值难

1.长投公司无资产、无人员、无账册。对于无资产、无人员、无账册的“三无”长投公司,管理人无法获得股权价值审计评估所需的基本资料,难以准确认定其股权价值,进而无法对破产企业所持的股权价值做出认定。

2.基础资料不齐备。有些长投公司长期停业,管理人即使可以联系上相关人员,也存在财务资料缺失、资产情况不明的情形。最终因基础资料不齐备,股权价值的评估与判断往往还会陷入困境。

3.准确评估难。与房屋、土地、机器设备等固定资产的审计、评估不同,股权价值还受公司管理水平、赢利能力、股权结构、行业动态等主客观因素的影响。审计评估时,客观上可能导致股权价值准确评估难。

(三)变价退出难

1.市场准确定位难。如前所述,股权的评估存在诸多难题,导致对长投公司的股权难以作出准确的估值。即便能够作出评估,鉴于封闭型公司的股权受众存在局限性,市场的反应与评估价值也可能存在较大差距,因此,市场变价时难以准确定位,从而造成难以快速变价。

2.受让主体范围窄。因长投公司系非上市公司,股权缺乏公开透明的交易平台和机制,社会认知度较窄,受让主体范围亦较上市公司窄,除公司股东外的社会公众受让可能性低,这也是股权处置难、时间较长的重要原因之一。

3.股东退出难。股权变价系市场行为,在长投公司经营状况恶化、资不抵债,或长投公司的法定代表人等有关人员下落不明的情况下,通过变价方式处置股权可能性几乎为零。同样,在股权为负值或零的情形下,公司的经营一般处于非正常状态,股东也难以通过减资、回购、合意解散清算等路径退出。

除上述问题外,对外长期股权投资处置中还需考虑股东出资情况,如股东出资是否到位、出资期限是否届至等问题。

三、破产企业对外长期股权投资的类型化处置

(一)破产企业对外长期股权投资的类型化分析

按照一定的标准可以对破产企业的对外长期股权投资公司进行分类,具体而言:按照长投公司的类型,可分为有限责任公司、股份有限公司,股份有限公司又可分为上市公司与非上市公司;按照破产企业对长投公司的持股情况,可分为全资子公司、控股公司及参股公司。在破产程序中,从处置破产财产的角度,本文以股权价值为标准进行分类讨论:

1.股权价值为正值。在此情况下,长投公司的经营状况或经营前景一般较好,具有一定的市场认可度,易于取得股权评估所需的相关资料,也易于实现股权的变价处置。当然,即便在股权价值为正值的情形下,也不排除一些公司出现经营期限届满等解散事由,因此,当股权价值为正值时,长投公司的经营状态包括在业和解散两种情形。

2.股权价值为零或负值。这种类型的股权对应的往往是长投公司系无资产、无人员、无账册的“三无”情形。公司经营状态同样分为在业和解散两种,且以解散或虽在业但已实际不经营居多。

(二)破产企业对外长期股权投资的价值确定

股权价值的确定是处置的第一步,管理人应当勤勉尽责,全面调查企业的财产状况,确定股权价值,为后续处置作准备。实务中,管理人可根据财务资料齐备程度,采用不同的调查及价值确定方法:

1.破产企业及长投公司的财务资料齐全。此类情形下,管理人能够在长投公司配合的情况下,对长投公司进行衍生审计和股权价值评估,从而确定股权价值;如长投公司不配合提供股权审计评估的必需资料,管理人可提起股东知情权诉讼,在获取相关资料后经审计评估确定破产企业持有的长投公司股权价值。

2.长投公司的法定代表人等有关人员“下落不明”或公司账册不全。此时,管理人需通过外围调查尽可能确定股权价值。管理人一方面需对破产企业初始的投资情况进行调查,另一方面,需对长投公司的资产和负债情况进行调查。资产的调查方式包括但不限于调取长投公司的工商档案查询股东出资、公司前期经营状况,至房产及车辆登记机关查询公司名下房产、车辆信息,至银行查询账户资金流动情况及现状等信息,至税务机关调取公司资产负债表等。债权债务的调查途径包括但不限于通过长投公司住所地法院、裁判文书网及执行信息网等平台查询公司涉诉讼和执行信息。确因相关机构不配合而无法调查的,法院可以出具调查令或启动府院协调机制进行协调,保障管理人能够勤勉尽责地履行调查破产企业财产状况的职责。长投公司的状态以及破产企业的出资情况,一般而言较易查询,本文不再赘述。

(三)破产企业对外长期股权投资的分类处置

1.股权价值为正值时的处置与清理

股权价值为正值的,其变价相对容易和便利。一般而言,无论长投公司处于何种状态,均可通过变价方式实现处置。但长投公司的经营状态不同时,仍在处置方式上存在差别,具体分述如下:

(1)长投公司“在业”的情形

长投公司“在业”的,股权价值为正值时,根据企业破产法及公司法的规定进行变价处置即可。如因市场原因无法实现变价,经债权人会议决议表决通过后可以分配或核销股权等方式处置,即在债权人愿意受让的情况下,将该股权直接分配给债权人,或对该股权从破产财产的角度予以核销,不再追收。需注意的是,将股权分配给债权人应符合公司法关于股权转让以及公司股东资格的相关规定。

另外,实务中存在长投公司虽“在业”且资产大于负债,但公司已不实际经营的,可与公司其他股东协商对公司进行解散清算,破产企业作为股东获得清算后的剩余财产分配,这也是股权处置的方式之一。此外,具备减资条件的,股东也可按程序减资后退出。

综上,长投公司股权价值为正值且“在业”,可采用变价、股权分配、核销、清算获得剩余财产、减资等方式对股权进行处置。

(2)长投公司出现解散事由的情形

长投公司出现解散事由的,根据公司法规定应当进行清算,破产企业作为股东应当启动清算程序,依法对长投公司进行清算,获得剩余财产的分配。另外,在股权价值为正值情况下,如存有股权受让主体,在不涉及清算责任时,亦可依法进行变价处置。因此,当长投公司出现解散事由时,对外长期股权投资的处置方式为清算、变价。

2.股权价值为零或负值情况下的处置与清理

(1)长投公司在业的情形

管理人经调查后确认长投公司的股权价值为零或负值且长投公司系“在业”的,对该股权停止追收。如破产企业系长投公司唯一股东的,还需依法对公司进行清算。该情形下,破产企业有可供分配财产的,需等待清算结果或作预留后方可终结破产程序。但如仍有转让股权可能性的,亦可考虑对股权进行转让,此时转让股权虽可能无法获得对价,但可以及时退出长投公司,有利于对破产企业的全面清理。

 (2)长投公司出现解散事由的情形

“为防范和化解企业债务风险,规范市场主体退出机制,维护市场运行秩序,构建健康的营商环境,需要建立良好的公司清算制度,妥当地平衡公司、股东与债权人等不同主体的利益。”当公司出现解散事由时,清算义务人负有依法组织清算的义务,并对公司未及时清算给相关权利人造成的损害承担责任。强化股东的清算责任有利于督促其在公司解散后及时组织清算,保护债权人等的合法权益。但如加重未参与公司经营的小股东的责任,可能产生不公平的结果。公司部分小股东未参与公司经营,也不掌握公司财产、账册、重要文件等,其难以单独启动清算程序,严格适用上述裁判标准,对小股东过于严苛。近年来部分法院关于股东清算责任纠纷的判决中强调,不能仅以股东身份作为判定清算责任的依据,而应考虑股东怠于履行清算义务的行为与公司无法清算之间的因果关系。这与最新《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称九民会议纪要)第14-15条的精神相吻合。综上所述,破产企业作为长投公司的股东,可依据是否存在怠于履行清算义务的行为,是否造成公司无法清算的结果、怠于履行清算义务行为与无法清算之间是否存在因果关系等区分不同类型进行讨论:

第一种类型,破产企业是长投公司小股东且未派员担任董事会成员/董事或监事会成员/监事成员,亦未参与过公司经营管理的,该小股东不具备清算公司的条件,从而不存在怠于履行清算义务情形,可由债权人会议决议对股权进行核销处置即可,如有变价可能,亦可进行变价处置,无需另行再对长投公司启动清算程序。

第二种类型,破产企业系长投公司的股东且派员担任董事会或监事会成员参与公司经营管理的,则应启动自行清算程序,如无法就清算事项与其他股东形成股东会决议,则应当提起强制清算申请。管理人经调查确认破产企业此前不存在怠于履行清算义务情形的,破产程序的终结无需等待清算结果。反之,当破产企业怠于履行清算义务,则应根据破产企业是否有可供分配的财产分别处理。如破产企业无可供分配的财产,即使最终需对长投公司承担清算责任,因缺乏责任财产,亦无法实际承担,故破产案件的终结无需等待清算结果。如破产企业有财产可供分配,则需等待清算结果或对可能承担的责任作相应的财产预留后终结破产案件。

第三种类型,破产企业是持有长投公司表决权超过50%的控股股东,但未派员担任董事会或监事会成员,亦未参与过公司经营管理。此时,破产企业作为股东应提议董事会/董事或监事会/监事召集股东会组织自行清算,在董事会/董事或监事会/监事不召集或不能召集的情况下,应自行召集股东会成立清算组进行清算;自行清算不能的,提起强制清算申请。公司的清算程序启动后,破产企业有可供分配的财产的,如破产企业此前存在怠于履行清算义务的行为、长投公司也存在无法清算可能且怠于清算行为与无法清算之间可能存在因果关系,则需等待清算结果或对可能承担的债务作出预留的处置;反之,无需等待清算结果。

另外,如果破产企业系长投公司唯一股东的,在长投公司出现解散事由时应依法成立清算组清算。自行清算不能的,应及时申请法院强制清算。根据公司法第六十三条的规定,一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应对公司债务承担连带责任,故在管理人经调查后确认现有证据能够证明破产企业的财产与长投公司的财产相独立的情况,破产案件的终结无需等待清算案件的结果;反之,破产企业有可供分配财产的,需等待清算结果或对清算可能产生的债务作预留后再行终结破产程序。

(四)股东出资情况对长期股权投资处置的影响

“所谓出资义务是指股东应当足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额,它是股东基于其股东地位,为公司目的事业所负有的对公司之一定的给付义务。”对于公司股东出资的缴纳,2013年12月新修订的公司法明确实行完全认缴制,取消公司资本的最低限额与出资期限。实践中,股东出资情况不仅影响股权价值,而且影响长投公司及其债权人的权益。企业进入破产程序,管理人需调查破产企业的出资情况后作出相应的处置:

1.股东已完全履行出资义务。根据公司法第三条规定,有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。管理人经调查确认破产企业已完全履行出资义务的,可以采用前述方式对破产企业所持的长投公司的股权进行类型化处置。

2.股东未按照章程规定履行出资义务,包括完全未出资、出资不实以及抽逃出资等情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称公司法解释三)规定,股东未履行或者未全面履行出资义务的,长投公司、长投公司的其他股东、董事、高级管理人员可以向破产企业主张权利,具体包括以下情形:一是公司/其他股东请求破产企业履行出资义务;二是公司发起人承担责任后,可以行使追偿权;三是因在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务的,根据公司法司法解释三第13条的规定,公司董事、高级管理人员承担责任后,可以向股东追偿;四是公司/其他股东依据公司法司法解释三第14条请求股东返还抽逃出资的本息。在上述情形下会产生相应的权利、责任及追偿问题,相关利害关系人可以依法向破产股东申报债权或提起诉讼。

3.股东在章程规定的出资期限届至前破产。2013年修改后的公司法没有限制新设公司的出资缴纳期限,部分公司的章程设定了较长的出资期限和较高额的注册资本,股东破产时,其出资期限尚未届至,即会衍生股东的出资是否加速到期的问题。九民会议纪要(征求意见稿)第7条采用例外允许适用股东出资加速到期的规则,认为在认缴制下股东依法享有期限利益,故对债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的诉讼请求,人民法院原则上不予支持。但同时认为一概保护股东的期限利益,有时也会损害债权人的利益,故一旦出现下列情形之一的,应当例外允许股东的出资加速到期:一是股东恶意延长出资期限以逃避履行出资义务的;二是出现股东破产、被强制清算等新的法律事实,据此可以确定股东在出资期限届至时不可能完全履行出资义务的;三是人民法院受理公司破产申请的。在征求各方意见后正式出台的九民会议纪要第6条,对股东出资加速到期问题仍然恪守例外适用的规则,债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资的范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持,但两种情形例外:一是公司作为被执行人的案件,经人民法院穷尽执行措施仍无财产可供执行,实际上已具备破产原因但却不申请破产的;二是在公司债务产生之后,公司股东会又决议或以其他方式延长股东出资期限的。征求意见稿中股东破产、被强制清算等致出资加速到期的例外情形被删除。根据现有规定,破产企业对长投公司存在未届期出资的情形,不影响破产企业对长期投资股权的处置,但在九民会议纪要规定的两种情形下,破产企业应当对长投公司的债务承担补充赔偿责任。如长投公司债权人提起诉讼要求作为股东的破产企业承担补充赔偿责任并获得人民法院支持的,破产企业应当将该赔偿责任纳入破产债权进行清偿。如具备上述情形之一,而债权人提起的诉讼尚未审结,且破产企业有可供分配的财产,则应对可能承担的补充赔偿责任作预留,但不影响股权的处置及破产程序的终结。

四、结语

对企业破产后所涉的对外长期股权投资处置问题,应当根据破产企业所持股权的价值、结合长投公司的经营状态等要素分类处置,同时从出资责任的角度,对股东是否履行出资义务进行调查并作出类型化处置安排。对长期股权投资在进行类型化分析后作出类型化处置,不仅能够明确不同情形下的处置原则,提升股权的处置效率,从而提升破产案件审判效率,还能够更好地推进破产审判法治化、市场化水平,进而为服务供给侧结构性改革和区域经济高质量发展,营造公平稳定透明可预期的营商环境提供优质高效的司法保障。

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