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和解程序中担保权人权益保护规则的细化

作者:  发布时间:2020-12-18  浏览量:146 次   来自:企业破产与重组研究会

 和解程序,是《中华人民共和国企业破产法》(下称“《企业破产法》”)中与重整程序并行的破产预防程序,旨在当企业出现破产原因或者存在破产之虞时,通过和解程序对企业进行积极地拯救。[法制网:《最高人民法院民二庭负责人答疑破产法司法适用问题》,载《法制日报周末》2009年6月9日版。]关于和解法律制度,现行的《企业破产法》中虽设有专章予以规定,但仅有寥寥十二个条文,且无其他司法解释或会议纪要予以实质性增补,虽有提及亦是对已有规则的重申,其中关于对债务人特定财产享有担保权的权利人[ 对债务人特定财产享有担保债权的债权人,包括担保物权体系中的抵押权人、质权人和留置权人,以及按照其他实体法对债务人特定财产享有优先权的债权人,如建设工程款优先权人和船舶优先权人等,本文为了行文方便,统称为“担保权人”,并非严格意义上担保物权编规范意义上担保权人。]的保护规则更是仅有一条,即《企业破产法》第九十六条第二款规定:“对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”虽然该条常被视为是对担保权人最有利的保护条款,相较于重整程序中权利行使的受限,是法律赋予其自由选择权的最优安排,是其与债务人谈判的重要筹码,但真实情况亦是如此吗?当面对实践中纷繁复杂的案件情况,该条运用的现实情况确是难以满足担保权利人在个案中具体的利益诉求。除此之外,《企业破产法》第九十七条关于和解协议的表决规则和第一百条对“和解债权人”的定义,更是让人产生只有“无财产担保债权人”才有资格参加对和解协议进行表决的债权人会议(下称“和解债权人会议”)并行使表决权的倾向性理解,更是有学者认为破产和解的预设适用对象仅为只需对无担保债权进行调整就能实现拯救的债务人,[ 韩长印:《破产法学(第二版)》,中国政法大学出版社2016年版,第286页。]但在法律未予以明确之前,相关规定仍构成阻碍担保权人追求自身利益的“掣肘”,在实践中产生了巨大争议。 

一、案情简介 

某和解案件中,甲资产管理公司从银行机构手中购得一笔对债务人乙公司的不良债权,该债权总金额为10亿元,乙公司以其名下的一处地块为该债权设置有抵押担保。经过评估,该地块价值为7亿元,不能完全覆盖担保债权的金额。在和解债权人会议召开之前,甲资产管理公司希望按照评估价直接将3亿元债权转为无财产担保债权,进而参与表决,但其他无财产担保债权人担心甲资产管理公司参与表决将直接影响表决结果,且不排除其在左右表决结果后再行使担保权的可能,因而提出反对意见。本案管理人认为:按照《企业破产法》第九十六条的规定,担保权人在和解程序中,要么径行行使担保权,对担保物予以变价受偿,然后以不能受偿部分作为无财产担保债权参与对和解协议草案的表决,要么明确表示放弃担保权,此时可将全部债权金额转为无财产担保债权,不存在所谓的中间状态,即在不实际行使担保权对担保物进行变价的情况下,直接以评估金额作为扣除依据,以预计不能受偿部分参与对和解协议的表决。本案中,因甲资产管理公司担心在该阶段直接变价可能无法充分实现担保物价值,未实际行使担保权,亦未明确放弃行使,导致未参加和解债权人会议行使表决权,最后在程序外另行接受了债务人的和解条件。 

从上述案例可见,虽然《企业破产法》第九十六条的立法目的旨在保护担保权人的利益,不限制担保权人行使担保权的做法甚至因为被认为对担保权人保护过度,既不利于债务人和解后生产经营的恢复,也会很大程度地影响普通和解债权人的受偿比例而为理论界诟病,[ 张善斌、翟宇翔:《破产和解制度的完善》,载《河南财经政法大学学报》2019年第5期,第78页。]但实务情况的错综复杂却将该条对担保权人的保护规则引到了相反的方向。究其原因,主要在于该条囿于篇幅关系,仅规定担保债权人“可以行使权利”,却未详细说明“如何行使权利”,包括但不限于“不实际行使担保权,能否直接以扣除评估值后的金额行使权利”“在不行使权利情况下,表决权如何确定”以及“担保权人是否能在只计算人头,不计算金额的情况下参与表决”等一系列问题,留下了巨大的解释空间。在重整程序中,因法律明确担保债权暂停行使,且担保债权作为专门的债权组当然享有表决权,担保债权按照担保财产评估价值分别纳入有财产担保债权组和普通债权组在实务基本已形成共识,但在和解程序中,担保债权不暂停行使,从立法条文的表述看,似乎将担保债权人会立即行使权利视为当然情况,忽视了担保权人在特殊情况下,基于经济或战略上的考虑,暂时不行使担保权的现实需要。 

二、和解程序对担保权人的保护不足 

相较于繁杂冗长的重整程序而言,破产和解成本较低、效率较高,又能避免漫长程序给债务人的财产带来的价值损耗,[ 贾林青、钟欣:《企业重整制度与破产和解制度比较研究》,载《法律适用》2005年第1期,第33页。]在对债权人,特别是担保权人的保护上,法律并未设置任何权利行使的限制,这一看似保护充分的制度安排,在实务操作中既不利于和解程序的实质推进,同时也因缺乏具体、完善的配套制度而使得担保权人并不一定能够得到充分地保护,在上述案件中更是丧失了参与和解债权人会议,行使表决权的机会,在不考虑其在程序外与债务人达成的和解内容的优劣,由于其不符合和解债权人的定义,一方面其与债务人的和解内容在效力和保护上不如经债权人会议通过并经法院裁定认可的和解协议,另一方面因不受和解债权人会议的效力约束,其担保债权高于担保物价值的部分,亦不能按照和解协议约定的比例进行受偿。具而言之,我国和解程序对担保权人的保护缺乏灵活性和操作性,缺乏指引和方法的保护稍有不慎就成为了“溺爱”,而《企业破产法》对担保权人的这份“溺爱”的不良影响主要体现在以下几方面: 

(一)将担保权人孤立于和解程序之外 

《企业破产法》第九十七条规定了债权人会议对和解协议的表决规则,即和解协议需由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。结合《企业破产法》第九十六条第二款关于担保权人行使权利的规定以及第一百条对“和解债权人”的定义,似乎可以得出“担保权人无权对和解协议进行表决”的推断,进而得出“参加和解债权人会议,对和解协议进行表决的债权人均为无财产担保债权人”的结论。上述推断和结论似乎与法条文意最为贴切,其实经不起推敲,用词缺乏准确性且在逻辑难以实现自洽。 

第一,《企业破产法》并未直接规定担保权人不能参加和解债权人会议。《企业破产法》关于“和解”一章,均直接使用“债权人会议”的表述,并未使用与“和解债权人”相对应的“和解债权人会议”概念,表明能否参与债权人会议的包括担保权人,那么担保权人在参加债权人会议的情况下能否行使表决权呢?按照第九十七条的规定,仅能得出“担保债权不纳入计算表决情况的依据”,从字面上看存在计算担保权人人头数的可能,且按照该条的表述,对和解协议进行表决的为“有表决权的债权人”,不能直接否认担保权人无表决权。虽然《企业破产法》第一百条规定“和解债权人”为对债务人享有无财产担保债权的人,但这并非是对有权参与对和解债权人会议债权人范围的直接定义,而是对通常情况下受到和解协议约束债权人的范围界定。 

第二,《企业破产法》并未将债权是否享有财产担保作为判断有无表决权的依据。根据通常理解,在法律未作出明确排除的情况下,“有表决权的债权人”应包括债务人的全体债权人,《企业破产法》第九十七条仅是对计算表决情况时计票规则的规定,之所以在计算表决金额时未将担保债权予以纳入,是因为担保权人在和解程序中可以行使担保权,其担保权有特定的担保财产予以保护,通常情况下担保权人不会以低于担保物价值的比例与债务人达成和解,其通常很少或几乎不受到和解协议的影响,不计算其金额比例是为了减少其对和解协议的影响,但无论担保权人的债权是否能被担保物的价值所覆盖,均不能改变其属于债权人的事实,在其不行使担保权的情况下,其债权能否被担保物价值所覆盖处于不确定状态,其能够转入无财产担保债权的金额亦处于不确定状态,但根据其表决情况作为计算通过人数仍具有必要。实践中通常采取“一刀切”的做法,将表决金额的计算规则直接作为判断担保权人是否有权行使表决权的依据,更有甚者直接剥夺担保权人参加和解债权人会议的权利。 

第三,是否允许担保权人参与表决的标准应当是和解协议是否对其债权进行了调整。在各方协商一致的情况下,和解协议的内容可以包括对担保债权如何清偿的内容。因为《企业破产法》允许担保权人在和解程序中立即行使权利,且和解协议表决并不计算此类债权金额,导致破产从业者普遍产生了一个错误的认识,即和解程序及和解协议与该类债权人无关,该类债权人完全可以通过行使权利实现自身利益,进而将担保权人与和解程序相孤立,导致即使在担保权人已经与债务人达成了有益共识的情况下,由于无法通过和解协议获得程序内保障,被迫行使担保权或无奈进行程序外妥协。允许担保权人将其与债务人达成的和解内容写入和解协议对各方而言均是有利的,对担保权人而言,其可获得程序内更有力的保障,对债务人而言,对担保权人不再行使担保权能够获得稳定预期,对无财产担保债权人而言,亦可增加和解程序的透明性。 

(二)无视担保债权人行使表决权的需求 

根据《企业破产法》第九十六条的规定,似乎存在一个倾向性假定,即一旦允许担保权人立即行使权利,其大概率必然会行使,因而在对和解协议表决规则的立法设计上,并未充分考虑对其表决利益的保护。然而在实践中,商业社会纷繁复杂,立即行使担保债权并不一定符合担保债权人的利益诉求,例如在下列情况下担保债权人仍存在参会并行使表决权的现实需求: 

1.担保物价值明显不能覆盖担保债务的金额或者在担保物的价值具有重大不确定性的情况下,担保权人立即行使权利对担保物进行处置可能难以充分实现担保物的价值,但不行使权利则无财产担保债权部分的金额无法确定,存在因无财产担保债权金额无法确定被拒绝行使表决权的可能; 

2.担保物价值可能能够覆盖担保债权的金额,但担保权人基于其他商业考虑,已经与债务人达成了和解,需要将和解内容写入和解协议提交债权人会议表决,进而获得程序上的保障,此时需要在不行使担保权的情况下参与债权人会议行使表决权; 

3.在实践中,部分担保权人需要以和解协议能否过会作为是否行使担保债权的前置条件。通常情况下,和解程序的顺利进行,债务人企业的经营恢复有利于增加担保财产的整体价值,此时在担保权人期待通过参与和解债权人会议并行使表决权,促成和解协议顺利过会。 

上述列举虽不足以概括现实中可能存在的所有情况,但均反映了《企业破产法》对担保债权人保护考虑的不足,虽然立法本意是从保护担保债权人利益出发,允许其在和解程序中自由行使权利,但却忽视了实践中担保权人多元化的利益诉求,使得担保权人权利的行使缺少了灵活空间,使其在与债务人谈判中丧失了回旋余地。 

(三)担保债权行使与和解程序的脱节 

在破产和解程序中,担保债权并非一经向管理人提出,立即可以得到实现的权利,虽然根据《全国法院破产审判工作会议纪要》的规定,和解程序中,管理人应及时根据担保权人的要求对担保物进行变价处置,不得以须经债权人会议决议等为由拒绝,但整体处置优于单独处置的除外,但该规则因缺少具体的时间要求以及对“更优处置”判断规则,在实践中执行的效果并不好。在管理人同意处置的情况下,实务中仍需要经过“通知管理人—价值评估—挂网拍卖—价款分配”等程序,部分管理人还特别为其他债权人设置通知及异议期等程序,导致变价处置复杂且耗时较久,而且担保权还必须依靠管理人的全程配合来实现,[ 李忠鲜:《论担保权在破产中的别除机制》,载《河北法学》2019年第6月第37卷第6期,第165页。]与和解程序本身的高效要求存在脱节。在前文所提到的案件中,管理人以担保债权人未实际行使担保权,评估价仅能作为参考,并不能直接作为计算其无财产担保债权金额的依据为由,拒绝了担保权人参加和解债权人会议的申请。按照法律的规定,管理人的做法是可以自证其合理性的,因为和解程序不同于重整程序,重整程序中因担保债权暂停行使,在债权人会议计算表决票时,可以直接以评估价作为标尺,划分担保债权和无财产担保金额的依据,然而,和解程序以担保债权人行使权利且不参加和解协议表决为通常情况,若担保权人参加债权人会议,前提是担保物的价值不足值,不能覆盖担保债权的金额,不足部分转为无财产担保债权,但无财产担保债权的金额必须待到财产变现之后才能确定。 

按照《企业破产法》第九十六条第一款的表述,人民法院在裁定和解并予以公告后,应当召集债权人会议讨论和解协议草案,但未规定在裁定或公告后多久之内召集债权人会议,由于法律规定债务人在申请和解时,需将和解协议草案提交法院审查,在实践中,法院在受理和解申请后,通常在很短的时间内召集债权人会议表决,以体现和解程序效率上的要求。对于担保债权的行使而言,一方面,担保权人难以在短时间内决定是否行使担保债权,另一方面,担保权人即使决定行使担保权,也难以在短时间内完成变价工作。可见,在要求担保权人将担保物通过变现方式来确定无财产担保债权的金额的情况下,法律却未给其留出必要的考虑和执行时间,导致在实践中难以实现。之所以未设置必要的时间,可能是考虑到在担保物价值远远低于担保债权金额时,全体债权人等待财产变价可能具有程序意义,但在担保物价值与担保债权金额相差无几或难以确定时,让其他债权人等待财产的变价结果可能造成程序的拖延,此外,按照《企业破产法》第九十五条的要求,债务人在申请和解时就应当提交和解协议草案供法院审查,法律默认为此时债务人已经与包括担保权人在内的全体债权人达成了基本一致。 

三、和解中担保权人保护问题与回应 

要弥补和解制度运行中在应对实际情况时所体现的上述不足,有必须要对现有和解制度进行深入剖析,为未来和解制度的结构改造进行初步探索,要想厘清现有和解制度的不足,首先应回应以下几个问题: 

(一)担保权人有无对和解协议表决的权利 

根据《企业破产法》第九章关于和解的现有规定,从以下几个条文中似乎可以得出担保权人无权对和解协议行使表决权:第一,《企业破产法》第九十六条第二款规定对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利,该条确定了和解程序中对担保权人的保护基调;第二,《企业破产法》第九十七条规定,债权人会议对和解协议的表决,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的三分之二以上。因担保债权的金额不能计入计算依据,因而容易得出担保权人不能行使表决权的结论;第三,《企业破产法》第一百条规定,和解协议只对和解债权人发生法律效力,同时将和解债权人定义为人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人,进一步将担保权人排除在和解程序之外。另外,有学者认为让担保权人立即行权是与和解程序尽快了结债权债务的制度目标相匹配,[ 张钦昱:《破产和解之殇——兼论我国破产和解制度的完善》,载《华东政法大学学报》2014年1月,第158页。]从这个角度上立法者似乎倾向于要求担保权人尽快行权。 

笔者认为,上述法条并不足以否定担保权人参与债权人会议并行使表决权的权利,首先,法律赋予担保权人在债务人进入和解程序后,立即行使担保权的权利,但权利是可以放弃或暂时不行使的,即应当允许担保权人放弃权利或暂不行使担保权,一旦担保权人暂不行使权利,其作为债权人仍应有参加债权人会议并行使表决权的资格;其次,在计算表决金额时仅计算无财产担保债权的金额,并不排除在计算同意人数时将担保权人作为计算依据,在担保物不足值时,将超出部分按照无财产担保债权作为计算依据;再次,在担保权人不参与表决的情况下,其在未来实际行权后,其债权金额超过担保物价值的部分作为无财产担保债权仍然要受到已经通过的和解协议的约束,有违公平性和合理性;最后,《企业破产法》对和解债权人的定义并非要求其在和解受理前的身份是无财产担保的债权人,在和解受理后因行使担保权或放弃行使担保权,债权性质转变为无财产担保债权的债权人仍应属于和解债权人的范围。 

(二)担保权人对和解协议表决的前提条件 

如前文案例所述,担保权人被拒绝参与和解债权人会议并行使表决权的原因在于其属于无财产担保债权的部分未经确定,这就就涉及到担保权人对和解协议进行表决的前提条件问题。首先,参与和解协议表决的债权人的债权金额中是否必须全部或部分为无财产担保的债权,担保权人的担保债权在担保物足值的情况下能否参与表决。根据企业破产法对和解债权人的定义,参与和解债权人会议表决的债权人应当拥有无财产担保的债权部分,否则即使其参加会议,和解协议亦不对其发生效力;其次,在担保物存在评估值的情况下,是否必须经行使担保权进而确定不足部分,不足部分再转入无财产担保债权后才能允许其行使表决权,能否直接以担保债权金额扣除担保物评估值后的金额作为表决金额。上述问题在实务中饱受争议。因和解程序并不限制担保权人行使权利,将担保权中属于担保债权与无财产担保债权的部分进行区分具有现实可能性,由于评估的自身的局限性,即使评估值与担保金额差距较大,也不能得出处置价一定不能覆盖担保金额的结论。另外,如果按照评估值参与表决,因担保权人并未实际行权,在其对和解协议进行表决后,其仍然享有行使担保权的权利,给和解程序带来了重大不确定性;最后,担保权人暂停行使担保权和放弃行使担保权对其行使表决权具有不同影响。担保权人暂停行使担保权是指担保权人在和解协议表决前未明确告知管理人其要行使担保权,亦未表示放弃行使权利,在该情况下笔者倾向于不允许其参与和解债权人会议的表决,理由在于现有法律制度均使用“无财产担保债权”的概念,并非使用“普通债权”,除了债权人范围上的区别之外,“无财产担保”更体现为一种事实状态,而“普通债权”更体现一种顺位状态,担保债权必须经过实际行权,才能转变为“无财产担保”的事实状态,无法通过简单的扣除评估价值或给予临时表决权的方式予以解决。担保权人放弃行使担保债权指担保权人向管理人或法院明确表示放弃行使担保债权,此时担保债权因失去财产担保全部转为无财产担保债权不言自明。[ 吴海平:《你真的了解破产和解制度吗?》,载“不良资产研究院”微信公众号,https://mp.weixin.qq.com/s/KGVzyuiVMe4l5Mh3irr0kw,最后访问时间2020年7月3日。] 

(三)和解协议能否包含对担保债权的调整 

实践中,通常由管理人或债务人与担保权人协商,说服其暂缓行使权利以促进和解协议的通过,[ 池伟宏:《破产和解的应用与思考》,载《全国法院系统第二十届学术谈论会正文》。]但担保权人可能希望将双方的和解成果固定在和解协议中,从而获得司法程序上的保障,债务人同样也希望通过将和解成果记载于和解协议,以获得和解协议对担保权人的约束,但根据《企业破产法》的规定,担保权人不属于和解债权人的范围,但当和解协议涉及对担保权人债权的调整时,是否也可以将担保权人作为和解债权人对待呢?法律及相关司法解释并未作出直接规定,导致实务中操作各异。笔者认为,和解债权人的定义是与和解协议的表决规则相配套的,即使将担保权人纳入和解债权人的范围,因其担保债权金额不能被纳入表决计算,也是无实际意义的。但从逻辑上将,担保债权人同样也属于债权人的范围,其享有的担保债权属于破产债权,作为权利人应当赋予其和债务人就债权的金额、清偿方式、时间进行和解的权利,和解债权人会议不应当只是无财产担保债权人的会议,应允许债务人将其与担保权人的和解内容放入和解协议进行表决,但如此一来又涉及到是否需要分组表决以及如何计票的问题,现有的法律规则难以回应这一问题。 

四、和解程序未来的发展进路 

随着实践中和解案件越来越多地出现,特别是西王集团等大型和解案的成功引起业内关注,使得和解制度重新回到业界视野,[ 李昂澎:《破产和解向司法程序前迁的改革思考——从西王集团和解案说起》,载于“天同诉讼圈”微信公众号,https://mp.weixin.qq.com/s/TigiGOBdbXnsNT98rzzrwQ,最近访问时间2020年7月15日。]过去认为和解程序仅适用于债权人较少、案情较为简单、债务规模较小的案件的观点已经过时。和解程序效率高、自由度大、成本较低且原股东通常不丧失控制权等优势越来越被关注,成为促进破产机制向市场化发展的助力。实践中对和解的强烈需求衬托出制度层面的“捉襟见肘”,在未来对《企业破产法》进行修改时,应当对这种趋势予以关注和回应。 

(一)考虑扩大“和解债权人”的范围 

纵观整部《企业破产法》,并未对债权人进行定义,仅在第四十四条中从侧面规定了在人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的属于债权人,同时也未针对清算和重整程序使用“清算债权人”或“重整债权人”的称谓,但却在和解程序中专门规定了“和解债权人”的概念,并特意进行了概念解释,明确将担保债权人排除在外,用意如何难以探求,但却实实在在地给实务操作带来困难,最为直接的影响为:《企业破产法》规定经人民法院裁定认可的和解协议只对和解债权人产生约束力,即使担保债权人能够参加和解债权人会议并行使表决权,通过的和解协议亦无法对其产生效力,让其权利处于真空状态,完全排除了担保债权人参与和解程序的可能,倒逼担保债权人在和解程序中行使担保债权以处置担保物,在多数和解案件均以担保财产作为债务人核心资产,甚至是债务人吸引债务代偿方的重要筹码的情况下,其与无财产担保债权人的和解基础可能会面临动摇甚至丧失。 

和解并非为无财产担保债权人设计的专门程序,虽然担保债权人可以在进入和解程序后选择行权,但立即行权并非担保权人的唯一和最佳的选项,不能从法条设计上就将其会在进入和解后立即行权作为预定假设,应当考虑担保债权人除了行使担保权之外的利益需求和程序要求。笔者认为,和解一章中实际并无专门规定和解债权人的必要,只要是适格的债权人且和解协议中对其债权利益进行了调整,其就属于和解债权人的范围,在未来的修法过程中,可考虑适当扩大“和解债权人”的范围,或直接将该定义予以删除,具体可选择作如下表述:“经人民法院裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人,以及权益受到和解协议调整或者影响的对债务人特定财产享有担保权的债权人。权益未受到调整或者影响的债权人不属于和解债权人,不参加对和解协议的表决。” 

(二)考虑增加“分组表决”的规则 

在现有制度规则下,担保债权人要想参加对和解协议的表决,必须证明其担保债权金额中有属于无财产担保债权的部分,仅仅通过担保财产的评估价值来确定显然是不够的,一方面担保财产的评估值仅具有参考意义,不具有准确性且缺乏说服力,加至和解程序的特殊性,担保权人在未实际行权的情况下能否真正地转变为无财产担保债权人存在争议,另一方面,即使担保权人选择通过实际行权的方式以真正确定无财产担保债权的金额,依据和解程序本身的效率要求,在程序上也是不具有现实可能性的,那么如何实现既可以让担保权人参加对和解协议的表决,又使其不必急于行权以确定无财产担保债权的金额呢?为了解决这一问题,在现有表决制度的框架下,最合理且具有可操作性的方法是在和解程序中采取“分组表决”的方式,原和解程序并无明确规定是否可以分组表决,通常认为无财产担保债权无分组表决的必要,按照表决票的计算规则亦可推断法律并未要求进行分组,但若允许担保债权人参与表决,其债权的优先受偿性导致必须进行分组的需求。笔者认为,在未来的修法过程中,可对和解程序中的表决程序进行如下修改:“债权人会议通过和解协议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数同意,并且其所代表的债权额占该无财产担保债权总额三分之二以上。在和解债权人中包括对债务人特定财产享有担保债权的债权人时,其应作为单独表决组进行表决,其所代表的债权额按照担保财产的评估价值确定,不足部分转入无财产担保债权组进行表决。” 

(三)考虑明确担保债权的表决条件 

在允许担保债权人参与表决的前提下,应当明确其在和解程序中行使表决权的条件,在仍然以担保债权人行使担保权为通常情况下现有制度框架下,可以将担保债权人在和解开始后不行使担保债权作为例外情况予以规定,同时要区分其不行使权利属于暂不行使还是永久放弃行使。笔者认为,就担保债权的表决条件可以作以下规定:“对债务人的特定财产享有担保权的权利人,在和解程序中向管理人表示放弃行使权利的,全部债权金额转为无财产担保债权,未表示放弃行使权利的,视为暂停行使权利,符合和解债权人条件的,参与有财产担保债权组表决,其债权额超过担保物评估价值部分作为无财产担保债权。” 

五、结语 

和解程序中对担保权人的保护看似严丝合缝,但阳光照射最猛烈的地方背后通常存在最容易被忽视的阴影角落。法律在赋予一类主体以权利时,亦要考虑倘若其不行使权利时的后续安排,不能先入为主地为其预定行权假设,未考虑到立即行使担保权并非一定是担保权人的最佳选择,基于行权假设,在后续和解程序中将担保权人予以“架空”,导致其陷入被迫行权抑或放弃行权的两难境地。随着和解程序越来越受到关注,成为市场主体的选项之一,相应和解制度宜应随之修葺增补以顺应现实的需要。

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