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尹正友|破产法治完善问题探究(上)

作者:  发布时间:2020-08-20  浏览量:263 次   来自:企业破产与重组研究会

破产法治体系与我国经济治理体系的关系

法是治国之重器。完善破产法治体系,助力推进我国经济治理体系高质量发展已在我国达成共识。良好的破产法治体系是保障市场为创新、创造让位,促进供给侧结构性改革的关键,是提升我国经济治理水平的有力举措。

改革开放以来,我国在经济领域已经积累了相当成功的经验,形成了极具特色且经得起实践检验的经济治理体系。当前我国经济已由高速增长阶段转向高质量发展阶段,2020年中央经济工作会议更是提出,“要紧扣全面建成小康社会目标任务,坚持稳中求进的工作总基调,坚持新发展理念,坚持以供给侧结构性改革为主线,坚持以改革开放为动力,推动高质量发展”。这就要求“必须从系统论出发优化经济治理方式,加强全局观念,在多重目标中寻求动态平衡;必须善于通过改革破除发展面临的体制机制障碍,激活蛰伏的发展潜能,让各类市场主体在科技创新和国内国际市场竞争的第一线奋勇拼搏”。

我国经济治理体系要求市场主体的生、长、衰、亡都是服务于宏观经济,是全局视域下有序进行的“一盘棋”,市场主体的全生命周期都需要政府和市场协同高效发挥作用。破产法治体系必须与经济治理体系相契合。我国的破产法治体系应当充分发挥“破后而立”的制度价值,不仅仅满足于个案中平衡各方利益,而应最大限度鼓励创新、创造,追求社会经济整体价值。

目前,我国的破产法治体系并不能充分实现上述目标。追本溯源,我国的破产法治体系并未真正植根、生长于我国经济治理体系。因此,在破产法运行过程中,存在大量棘手问题无法在现有破产法中得到解决,导致破产制度的推行不能取得理想效果。

充分发挥我国破产法治体系直接拯救与间接调控的作用,对我国经济治理体系的优化升级将提供关键性的支撑作用。当前,全国深化“放管服”改革、优化营商环境已经进入攻坚阶段,并取得了阶段性成果。我国的破产法治体系通过优化完善政府的各项破产服务职能,让债权人、债务人、投资人等市场主体尽可能发挥其自治作用,能够让“放管服”的政府改革真正落到实处,实现社会经济的高质量发展。在这个意义上,破产法治体系完善不仅是我国法治体系内部健全完善的过程,而且也是我国经济治理体系发展的重要依托。

破产法治的核心理念

破产法治完善需要有明确的核心理念,它是破产法治体系的精神实质和价值追求,是所有具体制度构建、优化的指引。破产法治的核心理念并非一成不变,随着人类认识的不断进步,当今多数国家的破产法不仅限于破产法萌芽、发展阶段单纯破产惩罚的思想,已经吸纳了破产豁免、破产保护的价值。在我国社会、政治、经济高度发展的今天,有可能,也有必要超越破产惩罚、豁免、保护等功能探寻更高的价值追求,进而构建起最符合我国国情的破产法治体系。我国破产法治体系应当以价值拯救为根本出发点和落脚点,通过必要的信息披露以及各利益主体的沟通协商,建立起以信任为支撑、以价值为追求的四位一体的破产拯救法治体系,即以拯救企业的主体资格、拯救企业所从事的有价值的业务、拯救企业占用的有限而宝贵的要素资源、拯救企业家的四位一体的破产拯救模式。

(一)从文明发展的维度

社会进步和文明的发展在很大程度上体现为社会的容错度,良善的社会应当能够给人以重新开始的机会。世界各国历史文化差异巨大,但在文明发展演进中却存在着深刻隽永的共鸣——拯救。在经济全球化的背景下,1997年、2008年金融危机等深刻揭示了一国发生的危机可以迅速波及全球,危及整个国际社会。人类命运共同体的理念让我们认识到,当今世界拯救他人就是拯救我们自己。

(二)从社会治理的维度

社会治理是国家治理的重要方面,其核心就是要化解错综复杂的社会矛盾,从而不断发展社会主义和谐社会,惠及最广大人民的福祉。破产法治体系本身就蕴含接纳矛盾、包容矛盾、化解矛盾的要义。树立以价值为追求的破产拯救理念可以让各利益主体真正明白破产不是简单的你争我夺、你多我少的利益分配问题,而是对国家、对他人乃至对自己存在现实价值和深远意义的,可以让债权人、债务人、投资人等存在利益冲突的主体在矛盾中寻求和谐,进而“按照法律的渠道和程序进行对话和谈判协商,自主解决其利益矛盾”。

(三)从实证分析的维度

概观企业破产实践,企业破产不外乎三种情况:一是将企业的壳也就是企业的主体资格和企业所做的有价值的业务一起拯救,即庭外重组或重整。二是企业的壳无法拯救,或者拯救成本过高、代价太大,但是企业拥有有价值的业务,此时以拯救有价值的业务为目标进行拯救,表现为清算式重整或者整体出售。三是企业的壳不值得拯救,也没有有价值的业务,但是企业占用了有限且宝贵的要素资源,但不能产生满足市场需求的有效供给。此时,就应当通过破产清算及时止损,将宝贵的要素资源拯救和释放出来,再借助市场机制将其重新配置到能够产生有效供给的状态之中,激活蛰伏的发展潜能。因此,虽然在程序上表现为破产清算,但从拯救市场要素资源、社会效益最大化的角度,破产清算本身也是拯救。通过破产拯救制度,债权人的权益得到合法的保障,债务人企业得到债务出清或重生,企业家获得法律和人性的呵护,创新、创造的风险得以合理分担,要素资源得以释放或配置。

破产法治完善的路径选择

(一)以人民法院办理破产案件的程序规定为主线构建破产法存在的问题

我国现行破产法主要是以人民法院办理破产案件的程序规定为主线展开的。这样的设计流程清晰、简单高效、便于实施,但随着破产实践的深入,继续沿用这样的路径将面临诸多难以协调的问题。

第一,困境企业内部治理问题。常态企业以股东会作为权力机构,但当企业濒临或处于资不抵债的非常态时,其治理结构应该和常态下的治理结构有所不同。当公司资产大于负债时,公司剩余利益的索取权归属于股东,股东通过股东会等行使公司的决策权一般不会有大的问题;但当公司可能或处于资不抵债时,虽然公司形式上仍属于全体股东,但在实质意义上应当属于全体债权人。此时如果继续由股东进行决策,司法实践和他国经验表明极易出现两大问题:一是破产欺诈,包括隐匿转移财产或者个别清偿;二是过度冒险,股东以债权人利益作赌注以小博大。

第二,政府职责履行问题。以人民法院办理破产案件的程序规定为主线构建破产法,无法为政府参与破产案件提供法律依据,导致存在政府不敢为或滥用职权的可能。目前的府院协调机制更倾向于政府对微观民商事活动个案式的介入,没有充分发挥政府在破产办理过程中的服务职能。没有形成法治化、常态化的机制,是短期内无法通过修法解决的问题。

第三,庭外重组与庭内程序的协调问题。庭外重组制度作为破产拯救的重要组成部分,应当在破产法治体系中占有主体地位。也就是说,绝大部分困境市场主体的拯救应当是通过庭外重组或主要以庭外重组,并辅之于庭内程序进行拯救。以人民法院办理破产案件的程序规定为主线构建破产法无法解决庭外重组的定位问题,以及庭外重组和庭内程序的有效衔接问题。

(二)以破产拯救为主线重构破产法治体系

破产案件办理不应是人民法院的独角戏,否则法院既有可能面临司法压力过大,难以招架的难题,也有可能遭遇职权所限,力有不逮的困境。现行破产法并不能真正体现出破产拯救的紧迫性、复杂性、公共性,导致在实际办理破产案件中出现不必要的严重价值流失。破产法治的完善需要通过“拯救”这条主线将人民法院办案程序无法包含的制度协同起来,从而构建起一整套以破产拯救为核心,最大限度保护价值的破产制度。事实上,破产拯救工作即经济领域的“紧急外科手术”,它的目标是最大限度拯救与困境企业有关的现有及潜在价值。通过以破产拯救为核心理念对破产法治体系进行重构,可以充分发挥“拯救企业的主体资格、拯救企业有价值的业务、拯救企业占用的有限而宝贵的要素资源、拯救企业家”四位一体的拯救模式的制度功能。

因此,即便囿于制度惯性导致破产法治的完善无法一步到位,也需要以破产拯救为主线对相关制度进行体系化的布局和安排。

政府与破产的关系

(一)要在我国国情和经济治理体系下充分发挥政府在破产拯救中的作用

破产拯救的核心理念要求我们充分发挥我国经济治理体系的优势,体现市场和政府协同发挥作用的特点。应当明确破产拯救并不是仅依靠司法权就能够实现的,更大程度上应当依托于政府职能的发挥。事实上,不仅包括企业信用修复、行业资质恢复、职工安置、社会维稳等破产衍生难题天然属于政府的履职范围,而且现代破产拯救全过程需要政府有更多的作为和担当。当前的府院协调机制可以在一定程度上缓解破产衍生问题,但这种模式是不够明确和全面的。府院协调模式下,政府作为被动的被求助者,在没有法律明确规定的情况下,无法很好地把握履职内容和边界,容易产生政府不敢为或者职权滥用的情形,进而导致破产拯救目标无法实现。其次,破产拯救涉及庭内、庭外不同阶段,对于大量存在的庭外重组,法院一般不应参与,府院协调也势必无法展开。

(二)政府是贯穿破产拯救全过程的服务者

理想状态下,政府应当通过制度供给、政策咨询指导、行政服务等提供破产拯救柔性的服务和支持,法院则提供必要的司法刚性,保证庭内拯救程序的推进。政府应当全方位、全流程参与破产拯救,要在破产拯救法治体系下通过制度设计解决政府介入破产拯救的正当性、合法性、约束性问题,并建立起政府服务的运行机制。根据拯救工作的客观需要,将政府对企业常态下的受益行政行为与损益行政行为作出适应性的调整,着力提升政府的行政服务水平,包括发挥政府的宏观政策咨询、专家咨询、信息传播与共享、专业的社会平台等服务功能;在企业出现破产拯救原因时参与预警和介入机制,一方面防止企业发生过度冒险和破产欺诈行为,另一方面实现困境企业的早期拯救;进入司法程序后,政府需要进一步介入,继续提供行政指导、行政协调、行政服务以及税收优惠等;司法程序结束后,政府还可提供困境企业的行业资质恢复、信用修复、政策优惠等服务。政府要充分发挥服务统筹全面、贯穿全局的优势,展现行政的柔性;法院则是破产拯救中的把关者,凸显司法的刚性。

(三)引入破产管理制度,加强政府服务职能

破产管理制度并不等于破产管理人制度,是指国家、社会对破产拯救相关事宜全方位管理的制度,是推进破产拯救规范化、制度化的行业基础。破产涉及社会生活方方面面,存在许多交叉领域的社会问题,因此有必要设置专门破产管理部门予以调整及解决。建议在司法部建立专门、独立的全国破产管理局,统筹负责全国破产管理工作;并作为主管部门,协同支持成立全国破产管理人协会,推动全国破产管理人的行业自律管理。地方层面,建议在各省、自治区、直辖市司法厅(局)下设省级破产管理局,省级破产管理局可在全国破产管理局的工作统筹下,具体行使如下职能:(1)跟踪破产法实施,为立法、决策建言献策;(2)与政府相关单位、部门及法院对接;(3)监督公司董事、监事、高级管理人员信义义务的履行;(4)管理破产管理人;(5)担任破产案件的公共管理人等。对于案件业务量较大的地市可考虑由省级破产管理局在当地设置派出机构,以避免地方保护对办理破产案件的影响。

个人破产的适用主体问题

建立个人破产制度是四位一体的破产拯救法治体系的应有之义。在我国建立个人破产制度不仅能给“诚实而不幸”陷入严重债务困境的自然人以重生的机会,解决执行难等问题,而且更深层的意义在于能够拯救市场经济最稀缺的资源——企业家。企业家本身就具有重大价值,企业家精神对于推动经济社会发展非常重要。创新、创造本身是有风险的。对于企业家而言,最大的风险在于深陷债务泥潭无法重新开始。因此,有必要建立一套社会风险分担机制,提供社会理解和包容,为企业家托底,鼓励企业家参与社会财富的创造,这套机制就是个人破产制度。当前,在我国建立个人破产制度已基本达成共识,但个人破产的适用主体、另立新法还是将个人破产制度与企业破产制度合为一部法律等问题仍存在争议。

(一)个人破产的适用主体建议限定于商自然人

我国的社会环境决定了当前个人破产的适用主体应限于商自然人,即依据商事法律从事商事活动而负担债务的自然人,对于非商自然人如普通消费者适用个人破产制度应当审慎。

商自然人与商法人作为商事主体在性质上并无差异,破产法对商事主体的保护制度不应厚此薄彼。实践中,企业家经常会被要求为企业的债务承担无限连带责任,因缺乏个人破产制度,其他参与方在企业破产拯救中获益时,唯有企业家独自承受巨大的负担。这严重影响了企业家参与创造社会财富的活力。因此,建立商自然人破产制度不仅是出于公平保护商事主体的价值追求,更是为了最大限度鼓励企业家创新、创造,促进社会经济发展。

尽管世界上许多国家的个人破产制度采用一般破产主义,赋予消费者破产权利,但我国仍应结合自身的社会现实,将自然人破产主要限定于商自然人。

第一,主流价值观的约束。当前国民对破产的接受度已经极大提升,尊重市场规律,承认市场价值,理解市场风险已成为普通民众的共识。但消费者破产却与我国的主流价值观难以契合。在勤俭节约、艰苦奋斗的主流价值观的影响下,超前消费、负债消费的观念既不普遍,也不应得到制度的肯定和倡导。

第二,社会经济现实的限制。尽管我国已经成为世界第二大经济体,经济水平得到了前所未有的提高,但我国的人均GDP仍处于较低水平,绝大部分国民的收入水平、消费能力、消费模式并未发展到需要消费者破产保护的程度。

第三,不应混淆消费者破产制度和社会保障制度。社会保障、社会救助也是政府的职能之一,但破产拯救必须以价值为基础。因此,对于消费者过度负债问题应结合其负债原因适当通过社会救助体系予以解决,通过消费者破产制度解决本应纳入社会保障制度解决的问题无疑是缘木求鱼。

第四,消费者破产存在较大的道德问题。很多情况下,消费者过度的信用扩张是其无法控制自己的消费欲望导致,现实生活中恶意透支信用、套取金融机构信贷的情况时有发生。

因此,在现有配套制度不足以降低这类风险的情形下推出消费者破产,实质上等同于让社会承担了相应的风险和成本。

(二)个人破产制度应合编入破产法

目前对于我国个人破产制度的体例安排,破产法学界在立法技术上有两种观点:一是在企业破产法之外,另行制定个人破产制度;二是修订现有的企业破产法,将企业法人破产和自然人破产相同部分统一规定,对不同部分分别予以规定。

在破产拯救理念下,个人破产制度是企业破产制度的天然延伸,许多规定具有高度的重合性和关联性,编入一部法律能够较好地避免条文繁复的弊端,且能够更好地体现企业破产与个人破产内在的逻辑一致性。国际社会上,美、英、德、法、日等国的立法例均将企业破产制度与个人破产制度合编入一部破产法中,形成了许多的实践经验,可供我国立法参考。(本文刊载于《人民法治》2020年7月下)

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