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尹正友|破产法治完善问题探究(下)

作者:  发布时间:2020-08-20  浏览量:286 次   来自:企业破产与重组研究会

法律名称问题

将个人破产制度纳入破产法以后,原“企业破产法”的名称已经无法涵盖新的内容,由此衍生了法律名称问题。

(一)关于是否要体现适用的主体

企业破产法在名称中详细体现了适用主体,如个人破产制度与企业破产制度合编入一部法律是否要沿袭这个习惯?适用主体固然是破产法必须要强调的重要问题,但随着市场经济的发展、破产实践的深入,如果再沿袭企业破产法的习惯把适用主体罗列到法律名称中,一是对适用主体的突出强调没有之前颁布企业破产法(试行)、企业破产法那样意义重大。二是随着破产法适用主体范围的扩大,破产法的名称将因不断修改而变得愈加繁琐。因此,建议不再把适用主体作为法律名称中突出强调的重点。

(二)关于是否继续称为“破产法”

主张修改破产法名称的观点主要是从“破产法”这个名称对人们心理影响的角度,认为“破产法”比较消极,影响人们对破产理念的接纳、破产法的实施。但从1986年《中华人民共和国企业破产法(试行)》颁布至今,新中国的破产制度已经历30多年。多年的法律实施、破产实践加之普法宣传,社会观念已经发生了积极的变化。反观世界上破产制度最完善的国家之一美国,1898年美国破产法沿用至今,经过一百多年的历史,依然保持了“破产”的名称。在我国,“不破不立”的思想可追溯到几千年前,“立”与“破”相伴而生,以拯救为主线构建的破产法治体系,意在破除拯救障碍,以拯救企业的主体价值、企业的事业价值、企业占用的有限而宝贵的要素资源价值、企业家的价值为追求,“破产”不是一个消极的概念。因此,建议沿用“破产法”的名称,完善后的破产法可称为《中华人民共和国破产法》。

将庭外重组纳入破产拯救法治体系

庭外重组作为非正式、司法外拯救的机制,在目前以人民法院办案程序为主线构建的破产制度中是没有定位、无处安放的。随着破产拯救工作的深入推动,庭外重组的制度功能越来越被实务界所重视。《加快完善市场主体退出制度改革方案》已明确提出要研究建立庭外重组制度,要强化庭外重组的公信力和约束力。同时,“庭外重组的成功在很大程度上取决于所存在的和可利用的有效和高效的破产法和支持性机构框架来提供制裁,这样才能使自愿谈判获得成功。”《全国法院破产审判工作会议纪要》《全国法院民商事审判工作会议纪要》已经开始探索庭外重组与庭内重整制度的衔接。事实上,庭外重组既可以独立实现破产拯救,也可以与庭内程序协同实现破产拯救,它作为破产拯救法治体系的重要组成部分,应当在整个制度的框架下进行构建。

庭外重组是债权人与债务人的意思自治行为,具有自主性强、机制灵活、程序简化、费用较低等优势。通过“早介入早拯救”的方式,庭外重组能够快速、高效地帮助大量企业走出危机,防止价值不必要的损耗。但庭外重组客观上也确实存在信息不对称和非理性选择两大难题。

信息不对称是指重组债务人与债权人之间在企业运营和财务信息等方面客观存在的不对称性。针对信息不对称的问题,可以通过引入客观、中立、专业的重组顾问辅以信息披露、沟通协商来解决:(1)重组顾问的“客观中立性”可以通过设计重组顾问的选任制度实现,重组顾问原则上由困境债务人企业聘用,但赋予主要债权人异议权和推荐权,如主要债权人对拟聘用的重组顾问存有异议,则异议债权人应及时推荐不少于3家符合条件的重组顾问作为备选,由债务人企业在备选机构中选择聘用;为保障重组顾问的“专业性”,重组顾问原则上应为列入各地人民法院编制的破产管理人名册,且在困境企业拯救领域具有丰富经验和行业认可度的机构或个人。(2)重组顾问可根据债务人企业实际并结合主要债权人的情况,协调建立沟通协商机制,主要协调债权人与债权人,债权人与债务人,债权人、债务人与投资人之间的分歧。(3)重组顾问可以要求和监督债务人企业及时、客观地进行信息披露,进而改变债权人与债务人之间天然的信息不对称,提高庭外重组的透明度。

债权人之间可能因利益争夺而产生非理性选择,以及重组方案的协商表决过程中,部分债权人尤其是中小债权人为了在重组过程中获得超期待利益,通过不恰当地使用其对重组方案的“否决权”(庭外重组方案需要协商一致,因而,从某种意义上,每一个债权人相当于实际上享有“否决权”)而导致非理性选择。对于前者,可以通过设置债务暂停期等约束机制予以解决,即在债务暂停期间,参与庭外重组的债权人均不得采取个别行动,包括通过诉讼或非诉讼方式主张或接受清偿,以及其他任何会造成该债权人的地位优先于其他同类债权人的行为。对于后者,可以通过庭外重组与庭内程序的快速转换,在庭外重组以及有可能转入的庭内程序中采用“禁反言”的约束机制,进而实际上有效削弱少数债权人的“否决权”对重组方案的负面影响,最起码使其变得不是那么“至关重要”。

对于通过庭外重组开展的拯救,政府也应当履行相应的职能。庭外重组开展后,政府应当提供包括财务、税务、监管等在内的一系列特殊政策,以协助庭外重组的进行。为防止逃债欺诈,可以建立当事人启动庭外重组的主动申报制度,由相关部门开展必要的审核程序,并且与重组顾问做好衔接。

破产拯救中的投资人便利政策

实务中破产拯救往往需要紧急流动性支持和破产拯救投资。目前,针对紧急流动性支持的提供问题,主要解决方案是共益债融资,但共益债融资制度尚存在完善空间。

第一,提高监管忍容度。根据现有制度,由于债务人企业已陷于严重财务困境而需要紧急流动性支持,资金方必须对债务人企业非常了解才有可能提供共益债融资,这就导致共益债融资的可能提供方往往是债务人的主要债权人,通常多为金融机构。但目前金融监管政策对于困境企业的投资非常严格,致使共益债融资几乎很难实现。监管部门从审慎角度出发,本着风险可控的原则对于金融机构向困境企业提供紧急流动性支持进行监管是可以理解的,但目前的监管政策不利于主要债权人以共益债融资等方式为困境企业拯救提供紧急流动性支持。要想改变这种局面,重点在于设置必要的条件,适当提高监管容忍度,充分发挥共益债融资的优势。这些条件包括:一是确认金融机构对困境企业提供的紧急流动性支持在法律性质上是共益债权,即享有法定的优先受偿权;二是即使考虑到敏感因素、社会稳定因素等对普通债权清偿的影响,在确保共益债融资全额清偿的前提下,普通债权的清偿率也不会为0;三是主要债权人的共益债融资规模应不高于其持有存量债权的一定比例(如1/3或1/5等);四是对共益债的使用和管理已作出具体明确的规定。

第二,建立共益债的发行、交易平台,并且在共益债交易过程中应免收税费。近年来,实务中虽有个别债务人以借款、基金、收益权等形式获得共益债融资,但总体来看,目前共益债融资供给严重不足,为更好地鼓励、组织社会资源参与为困境企业提供紧急流动性支持,还需要建立专业的共益债发行和交易平台。在制度设计上,可以考虑设置一些必备的发行要件,诸如(1)债权人会议同意或人民法院批准;(2)困境企业出具共益债募集说明,并设立相应的风险防控措施;(3)重组顾问或管理人出具意见书;(4)重组顾问或管理人应当履行一般债券持有人受托管理人的职责,债券持有人无需额外支付费用;(5)其他条件。同时为了提升共益债融资的便捷性和流动性,应当允许共益债在专业平台上交易免收税费,包括契税、印花税、所得税等。这样不仅可以通过市场的方式检验债务人企业的拯救价值,而且可以为投资人提供便捷的参与和退出机制,解决困境企业的紧急流动性需求,以实现破产拯救和金融效益的共赢。

第三,庭外重组中也应建立共益债融资制度。在破产拯救法治体系下,绝大多数困境企业可以通过庭外重组解决危机,而无需进入庭内程序。目前,共益债务的发生时点是在法院已经受理了破产申请之后,共益债务的优势地位在于可以由债务人财产随时清偿,实际上,共益债融资对庭外重组的价值拯救同样十分必要。共益债融资作为困境债务人的紧急流动性支持对庭外重组成功具有重要的意义。通过妥善的制度设计及当事人的协商安排,庭外重组中的共益债融资同样能够实现在法律上的优先地位,以稳定投资人的预期。

另外,还需要为破产拯救投资提供便捷的路径和有利的税费优惠政策。破产拯救投资不同于一般市场投资行为,无论是直接对债务人投资或是参与要素资源购买,均是站在社会和市场的维度对价值进行拯救。在破产拯救中,参与的各方利益主体,通过对债权清偿做出让步,或是为债务人企业提供紧急流动性支持,或是对各类资产进行重新组合等措施,共同为拯救价值努力。基于“破产拯救”的理念和“国不与民争利”的原则,国家应为价值拯救提供配套的便利措施,比如提供变更登记的方便条件、简化手续等;同时还应提供税收优惠等相应的政策支持,如对破产财产处置环节的流转额、所得额,以及破产企业债务重组所得等不应征收与常态时一样的税款。这一方面符合量能课税的要求,可以给债务人喘息以再次出发的机会;另一方面能够达到鼓励更多投资人参与到破产拯救的目的。

金融机构破产制度

目前我国金融机构的破产制度散见于企业破产法、银行业监督管理法、商业银行法、保险法及相关行政法规等规范性文件中,尚未建立起体系化的金融机构破产拯救机制。目前,是将金融机构破产制度归入破产法还是独立规定尚未达成共识。

(一)金融机构破产制度应纳入破产法

破产法中应规定金融机构破产的核心规则、价值取向,所有金融机构破产都应该适用破产法。第一,将金融机构破产制度纳入破产法,可以借力于体系化的破产拯救制度对金融机构破产风险早预警、早干预、早缓释,让金融机构破产制度向体系化、规范化发展,避免因个案式拯救而可能带来的不确定性问题。第二,金融机构破产与非金融机构破产大部分规则都是共通的,将金融机构破产制度纳入破产法,可避免立法的繁琐,方便实施。第三,我国的金融行业与实体经济的关系盘根错节,市场上不乏多牌照甚至全牌照的金融集团,也不乏金融与非金融业态并存的集团,任何一个链条出现问题都可能牵一发而动全身。如果金融机构破产制度“另起炉灶”,很难从全局上对集团化企业破产拯救进行整体推进。如果将金融机构破产制度纳入破产法,可以兼顾金融业态的风险与非金融业态的风险,从全局上推进集团化企业的破产拯救。

(二)对可能引发系统性、区域性风险的金融机构破产设置特殊的制度

金融机构破产应纳入破产法统一规范。对确实可能引发系统性、区域性风险的金融机构破产,在统一适用破产法的基础上,应针对其破产拯救的程序启动、风险隔离、风险处置、金融业务体系的接管、托管等进行特定化的制度设计。对于启动破产程序的审批权应该由国家相关的监管部门统一负责,而不应由地方政府负责。

破产法治体系与其他法律、法规的冲突与协调

我国的破产法治体系应以拯救为主线,以破产法为中心,将最高人民法院的司法解释及司法政策、国务院的行政法规和部门规章都纳入破产法治体系。这些根据有利于破产拯救原则作出的、与破产法不相抵触的规范性文件(以下简称“破产拯救规范性文件”)具有填补破产法治体系空白的作用,能够与破产法相互协同,共同为商事拯救服务。

实践中,破产法与其他法律、法规出现冲突的情况非常常见,破产法官和破产管理人常常认为破产法应优先适用,但其他利益主体也从自身出发,认为自己所代表的权利应当得到优先保护。常见的理由包括:特别法和一般法的冲突(如有观点认为破产法是特别法,民法、刑法、合同法是一般法,应该优先适用破产法;但涉及到税务问题时,有观点认为税法才是特别法,破产法不是特别法,而是一般法),涉及民刑交叉时,还会有先刑后民的说法。破产法虽被誉为市场经济领域的“宪法”,但我国的破产法有别于民法总则、刑法、合同法等全国人大制定的基本法律,属于基本法律之外的其他法律,破产拯救规范性文件的层级效力可能更弱。因此,就破产法治体系与其他法律、法规的冲突需要有全新的应对思路——以有利于拯救为原则,建立相应的法律适用规则。

(一)破产法与其他规范、调整经济价值的法律、法规发生冲突时的应对处理

在破产法有明确规定时,应优先适用破产法。破产拯救不是为了困境企业的一己之利,而是为了市场资源的有效配置、为了实现其市场价值的最大化,是从全社会及市场的维度对价值进行的拯救。当破产法对某一问题做出规定,可认为该规定是破产拯救所必需的,因此当其他主要规范、调整经济价值的法律、法规与破产法发生冲突时,要优先适用破产法。比如,根据合同法第二百零五条,借款人应当按照约定的期限支付利息,根据《贷款通则》第七十一条,一旦借款人不按借款合同规定清偿贷款本息,由贷款人对其部分或全部贷款加收利息,这与企业破产法第四十六条“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”冲突。此时,破产法基于有利于拯救的原则所做的规定,应优先适用。

当破产法本身没有明确规定,但破产拯救规范性文件有明确规定,如该规定与其他主要规范、调整经济价值的法律、法规发生冲突时,应当优先适用破产拯救规范性文件。破产拯救规范性文件需报经全国人大常委会法工委备案。比如,民法上认为债权具有平等性,数个债权人对同一个债务人先后发生数个普通债权时,其效力一律平等,不因其成立先后而有效力上的优劣。但《全国法院破产审判工作会议纪要》第二十八条明确规定了“对于法律没有明确规定清偿顺序的债权,人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿,可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项(该项规定的是职工债权)规定的顺序清偿。”此时,应该优先适用《全国法院破产审判工作会议纪要》。

再如,根据国家税务总局的批复意见,《税收征收管理法》第四十五条规定的税收优先权,包括税款本金和滞纳金。这与《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》“破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权”的规定相冲突。税法在规范税收征管秩序的同时,其本质是解决社会财富在国家和市场主体之间的分配,因此,税法在本质上应属于主要规范、调整经济价值的法律、法规。前述司法解释作为破产拯救规范性文件,与主要规范、调整经济价值的税法发生冲突时,破产拯救法治体系基于有利于拯救的原则已做出规定的情况下,应当优先适用破产拯救规范性文件。

(二)破产法与规范、调整安全、秩序等价值的法律、法规的冲突与协调

破产法治体系一般不会与规范、调整安全、秩序等价值的法律、法规冲突,在破产拯救实践中,规范、调整安全、秩序的法律、法规原则上可以继续适用。但本着有利于破产拯救的原则,这些法律、法规的适用应同时满足两个条件:一是程序上应不妨碍破产拯救,二是实体上不能将明显具有惩罚性的内容带入破产拯救。如果所涉国家机关必须要介入破产拯救,所涉国家机关需基于比例原则证明所采取的措施或行为确有必要。比如,企业进入破产拯救程序后,国家机关仍有权依照法律、法规开展执法检查,但这些工作的开展不应妨碍破产拯救工作的推进。但如确需实施相关行政行为或采取相关行政措施的,所涉国家机关应特别注意该行政行为、行政措施符合比例原则,以避免对破产拯救造成妨碍,进而使无辜的利益相关方承担不利后果。

结语

在建设新时代中国特色社会主义的今天,破产法治应紧扣时代的脉搏,在契合我国经济治理体系的大背景下,以破产拯救为核心理念,分析和研究破产法治完善中亟须达成共识的若干问题,构建和完善“拯救企业家、拯救企业、拯救企业有价值的事业、拯救企业占用的要素资源”的四位一体的破产拯救模式,进而发挥破产法治的直接拯救和间接调控功能,通过制度创新充分发挥破产拯救在资源配置方面的积极作用,激发和保护创新、创造,激发市场活力,为中华民族的伟大复兴奠定坚实而强大的物质基础。(本文刊载于《人民法治》2020年8月号上)

作者:尹正友,中国银行间市场交易商协会法律专业委员会委员、北京市炜衡律师事务所高级合伙人

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