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建立执行破产联动机制,妥善解决涉企自然人债务

作者:  发布时间:2020-05-07  浏览量:286 次   来自:企业破产与重组研究会

编者按:

中国破产法律制度经过30多年的发展,越来越多的观点认为需要建立个人破产法律制度。在企业破产法实施过程中,普遍出现了相关自然人债务需要集中进行清理的迫切需要。《深圳经济特区个人破产条例(草案)》提请深圳市人大常委会审议,这是否意味着个人破产制度在深圳“破冰”?我们拭目以待。在个人破产法未出台之前,如何通过现有制度的适当组合妥善解决关联自然人债务?

建立执行破产联动机制,妥善解决涉企自然人债务

中国破产法律制度经过30多年的发展,越来越多的观点认为需要建立个人破产法律制度。实务中,在企业破产法实施的过程中,出现了相关自然人债务需要集中进行清理的迫切需要。在个人破产法出台遥遥无期时,我们认为,通过对现有制度的适当组合来建立联动制度,可以作为权宜之计,解决亟待处理的问题,同时,也可以为未来个人破产法提供实务经验以利其完善。

01

涉企自然人债务的现状和特点

(一)破产程序中涉企自然人债务的普遍性

本文所谓的“破产程序中涉企自然人”是指在企业破产案件中,对企业债务承担连带责任、清偿责任的自然人,这些自然人通常是企业的股东、实际控制人,或是股东或实际控制人的近亲属。

通过归纳总结,在以下情形中,可能产生涉企自然人债务的连带责任和清偿责任问题:

1.自然人为企业债务提供连带担保。包括自然人以个人财产为企业债务提供抵押、质押,或者为企业债务提供连带保证,或企业为自然人债务提供担保。

2.公司法人人格否定。主要体现在因自然人与公司财产混同,导致公司法人人格否定,并由自然人对企业债务承担连带责任的情形。

3.自然人股东对公司缴纳出资的义务。即自然人股东出现未足额出资、出资不实、抽逃出资以及出资义务加速到期等情形时,其对公司应当承担缴纳出资本金及利息的义务。

4.自然人违规行为损害公司利益而应当承担的责任。即自然人股东、董事、实际控制人利用自己对企业的控制,通过侵占资产、关联交易、侵占公司商业机会、违规担保、同业竞争等违规行为损害公司利益,而应当对公司承担的损害赔偿责任。

5.自然人作为清算义务人因怠于履行清算义务而应当承担的连带清偿责任。即在企业无法清算时,自然人股东、董事、实际控制人因怠于履行清算义务而应当承担连带清偿责任。

如果企业已经进入破产程序,原则上可以采取以下方式处理涉企自然人债务问题:其一,破产管理人有权追索企业对自然人享有的债权,如第3、4种情形;其二,相关债权人有权在破产程序之外向自然人债务人主张连带担保责任,如第1种情形;其三,所有的债权人均有权在破产程序之外向自然人主张其在破产程序中未获清偿的债权,如第2、5种情形。

当然,在现实中,企业的不规范一旦发生,往往是多种情形同时存在,而非是以单一情形。因此,本文才将涉企自然人债务作为一个整体概念进行讨论。

(二)涉企自然人债务的特点

涉企自然人债务存在以下特点,使其在破产程序中存在进行重点处理的必要性:

1.债权人人数多

相比于消费自然人债务,涉企自然人债务的债权人人数比较多,因为消费自然人债务通常是银行对于消费者购买特定财产(如房屋、车辆)而进行的借贷,故相对来说债权人数量得到了控制。而涉企自然人债务,往往基于企业经营而产生,尤其在否定法人人格的情形中,自然人全盘承接企业的债务;企业经营所产生的债务类型多样、人数众多,进行集中清偿的需求较为强烈。

2. 与企业破产难以切割

相比于其它债权债务关系,涉企自然人债务与企业破产程序的联系相当紧密,因为其它债权债务关系往往是独立的,无非是确认与否以及金额的问题;而涉企自然人债务,往往既涉及到企业已有财产和负债的清查,又涉及到未来公司治理结构的调整。在破产程序中,该问题无法简单地通过另行处理或债权转让等方式予以解决,而是需要在破产程序中查清相关事实,并妥善处理,如果不妥善解决,将严重影响企业破产程序的进度。

3.具有强烈的道德性

诸多涉企自然人债务,都可能涉及到较强的道德性,与破产企业的对外应收债务相比,债权人更加关注对涉企自然人债务的追收。债权人普遍认为,破产企业之所以破产,系其股东、实际控制人的违规行为甚至违法行为所导致,因此,应当穷尽一切办法对涉企自然人债务进行追收;而对其它应收账款的追收属于正常的商业行为,不涉道德性。

4.影响企业的拯救

涉企自然人债务主体在企业中往往都身居高位,控制着企业的财务资料、公章、核心技术资料、核心客户资料,在员工中有权威。对于破产重整程序而言,这些主体的支持、配合甚至积极主动地发挥作用至关重要。如果不能够妥善处理涉企自然人债务问题,势必影响到破产重整制度的实施。在实务中,“企业重整可以救企业,却不能救老板”,因此,很多企业经营者抛下企业一走了之,甚至采取极端手段,极大影响社会稳定。[1]

考虑到涉企自然人债务的上述特点,妥善处理涉企自然人债务已成为企业破产案件面临的突出问题。在实务中,对此已经有了诸多探索,如在企业破产中将追索自然人债务、限制关联债权债务关系中抵销权的应用、将实际控制人的个人财产一定程度上纳入破产程序等,但是,因缺乏统一的理论指导,在处理标准上莫衷一是。故我们认为,应当探索全新的解决方案。

02

涉企自然人债务清理面临的形势

对于涉企自然人债务的清理问题,目前面临着以下形势:

(一)短期内出台个人破产法是不现实的

近年来,司法界和立法界对于建立个人破产法呼声高涨,持积极推进的态度。2018年10月,最高人民法院院长周强在第十三届全国人大常委会第六次会议上作人民法院解决“执行难”工作情况的报告时建议,推动建立个人破产制度,完善现行破产法,畅通“执行不能”案件依法退出路径。同月,最高人民法院咨询委员会副主任杜万华撰文建议全国人大常委会,立即开展个人破产法的调研工作并适时将其列入国家的立法规划,也可以考虑在修改企业破产法时,将企业破产法改为破产法,将个人破产、合伙企业等非法人组织的破产问题,纳入到破产法的范围。2019年7月,国家发展改革委、最高人民法院等13部委印发了《加快完善市场主体退出制度改革方案》,提出要构建和完善自然人破产制度,尤其是强调了分步推进建立自然人破产制度。

诚然,如果直接制订个人破产法,涉企自然人债务的清理问题自然迎刃而解,但是,我们认为,短时间出台个人破产法的可能性极小,理由在于:

(1)个人破产法的立法难度较大。

个人破产法的制订一直以来都是极具争议的领域,正如世界银行所述,“在设计和实施自然人破产体制的过程中,最有可能发生的是,并非所有情况都能适用同一模式……不同地区、国家、团体,甚至个人,对债务、风险及债务免责的宗教、道德、文化以及经济意义等方面的看法差异极大。与之类似,人们对其他重要话题的看法也大相径庭,包括集团责任对个人责任、社会和个人间义务的转移,以及正式和非正式的争议解决”。[2] 故各国的个人破产法的立法方面,往往都历经波折,以美国为例,虽然1787年美国宪法即规定了破产法立法,但是直至1898年,国会才最终颁布了一部稳定的联邦破产法,其中最主要的争议就是涉及对个人债务人的追责和免责的争议。[3]

我们认为,虽然有国外诸多经验在前,但是,考虑到个人破产法的特殊性,出台一部能够适应中国的经济、社会、文化和司法制度的个人破产法仍然需要一定时日。

(2)个人破产立法的环境仍不成熟。

相比于成熟的经济体,我国目前尚缺乏建立个人破产制度的环境支持。个人破产制度的核心是集中清偿和免责制度,而这些制度都需要以全面调查制度作为前提,并以社会保障系统进行善后,而我国个人信用体系和社会保障系统尚不健全。

在个人信用体制方面,虽说近些年我国个人信用体系在逐步完善,但是仍然以银行的信用体系为主,对个人信用的全社会综合管理体系尚有欠缺,对失信人的经济管理和行政管制仍然力度不够。

在社会保障系统方面,由于我国缺乏健全的社会保障制度,破产后引发的社会负担难以消解。破产人破产后仅可保留其赖以基本生活的财产,依赖这些极为有限的财产,个人破产人实质上难以走出困境、实现重生。

在个人信用体系和社会保障系统相对完善之前,贸然建立个人破产制度,有孤军突进的风险,届时,个人破产制度也难免面临“破产”的困境。

(3)个人破产法并未列入本届立法规划。

从立法程序来说,在2018年发布的十三届全国人大常委会立法规划中,并没有个人破产法,如果通过调研立项,再列入五年一次的立法规划,那么个人破产法的出台,还需要相当长的一段时间。[4]

总的来说,个人破产法的出台,是一个长期的过程,对于目前企业破产案件中已大量出现的涉企自然人债务问题而言,远水解不了近渴。

(二)企业破产案件规避对涉企自然人债务的清理

对于在企业破产案件中遇到涉企自然人债务问题,在实务中,有一些法院积极应对,例如在深圳“迅宝系”关联公司的程序合并重整案【(2014)深中法破字第27、28、29案】中,将关联公司的股东、实控人及其亲属的个人财产全部纳入了重整财产范畴内,同时也豁免股东、实际控制人的连带保证责任,实现了多方共赢的效果。[5]

在浙江锅炉有限公司破产清算一案中,公司股东、法定代表人均与破产企业存在不同程度的人格混同,后经做调解工作,所有股东均同意将股东个人部分资产纳入破产财产用于清偿破产债务,通过与部分债权人达成和解,最终破产债权清偿率高达100%。[6]

但是,整体而言,企业破产程序中对于涉企自然人债务问题还是采取规避的态度:

1.在涉及到无法清算情形下的清算责任的承担。依据《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》第16条规定,人民法院就现有财产对已知债权进行公平清偿并裁定终结清算程序后,应当告知债权人可以另行提起诉讼要求有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东,以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。

可是在实践中,由于债权人人数过多,如若均另行起诉清算义务人,会导致无法集中解决债务问题、诉讼成本过高,并且存在部分债权人个别受偿的问题。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第118条第4款认为,无法清算造成的损失,管理人请求相关主体承担相应损害赔偿责任并将因此获得的赔偿归入债务人财产。管理人未主张上述赔偿,个别债权人可以代表全体债权人提起上述诉讼。但在实务中,无法清算时如何认定赔偿责任尚缺乏可操作性的规则。

2.在涉及到法人人格否认的情形下连带责任的承担。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二十一条的规定,“破产申请受理前,债权人就债务人财产提起下列诉讼,破产申请受理时案件尚未审结的,人民法院应当中止审理……(三)以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由,主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的……债务人破产宣告后,人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。”第二十三条的规定,“管理人不予追收,个别债权人代表全体债权人提起相关诉讼,主张次债务人或者债务人的出资人等向债务人清偿或者返还债务人财产,或者依法申请合并破产的,人民法院应予受理。”对于企业股东和破产企业人格混同的情形,应当进行合并破产;但在自然人股东与破产企业人格混同时,由于个人破产法的缺失,合并破产无法操作,因此实务中只能在企业破产程序中规避处理人格否认的问题,由债权人在破产程序终结后另行主张。

3.在涉及到自然人股东提供连带担保情形下责任的承担。《企业破产法》将其归入连带责任的问题,与企业破产程序并行,由债权人另行主张。

4.在涉及到对自然人股东出资瑕疵、违规侵犯公司利益情形下责任的追索和承担。《企业破产法》并未将其作为有别于一般对外应收账款的对待,而是统一由管理人负责追索;但是在企业破产实务中,因缺乏对个人财产的全面清查手段,管理人追索的效果普遍不佳。

总的来说,虽然存在着解决涉企自然人债务的迫切必要,但是从现有企业破产法律制度的整体设计来看,该类债务问题实际上被排除在外。

(三)强制执行中的参与分配制度不能公平、高效地解决涉企自然人的债务清理

现行的民事诉讼法规定了民事强制执行中的参与分配制度,即当被执行人为公民或者其他组织,在执行程序开始后,被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权时,可以向人民法院申请参与分配。参与分配制度不适用于企业法人,而企业法人遇到上述执行困境时可以申请执行转破产,可见,参与分配制度对标的是企业破产程序,故又被称为“小破产”,作为个人破产法的替代制度来存在。

但从实务的运作效果来看,参与分配制度远不能发挥到个人破产法的作用,具体表现在:

1.参与分配制度的条件过于严苛。债权人要申请参与债务人的执行程序,首先须知晓债务人已经进入执行程序且未执行完毕,其次须知悉债务人的财产不能清偿所有债权。但鉴于债务人并无公开财务的法定义务,而法院、申请执行人、被执行人亦无通知其他债权人债务人正处于执行状态的义务,所以对于债权人来说,通常很难及时加入到债务人的执行程序中去。尽管从理论上来说,强制执行程序并不会消灭被执行债务人的主体资格,未及时加入到债务人参与分配程序中的债权人仍可继续向债务人主张清偿,但实际上,本已资不抵债的债务人经执行后偿债能力将进一步削弱,使得债权人获偿无望,从而导致债权人之间的不公平。

2.参与分配的主体范围过窄。有权申请参与分配的仅限于已取得执行依据或已起诉的债权人,这对债权已到期但未起诉的、已申请仲裁的、以及债权未到期的债权人极为不公平。

3.用于参与分配的财产范围过窄。用于参与分配的财产仅限于债务人的被执行财产,即以申请执行人的债权额为限即执行程序中已被查封、扣押、冻结的财产,执行程序未涉及的债务人财产不能超额用于分配。而未获足额清偿的其他债权人只能另行起诉,这也将导致诉讼“遍地开花”的现象,大大浪费司法资源。

4.缺乏维护及保障债务人财产的配套措施。实践中,被执行人为规避执行,经常出现隐匿财产、捏造债务、放弃债权等侵害债权人利益的行为。而不同于破产制度规定了破产无效行为、破产撤销权等债务人责任财产的保障措施,在参与分配制度中,申请执行人、参与分配债权人、法院往往都无法阻止上述债务人的不诚信行为,这将使得通过参与分配制度对涉企自然人的债务清算过于流于形式,而无法一次性解决债务问题。

总的来说,参与分配制度因为制度设计、参与主体、执行资源等等问题,未能够充分发挥“小破产法”的作用。但是,该制度施行多年的经验仍然是未来个人破产法的巨大财富,也是处理涉企自然人债务的重要制度依托。

03

联动机制可行性分析

诚如前文所说,出台个人破产法是个长期的工程,短期内立法条件难以成就;但是随着经济形势趋严,自然人债务的执行难以推进,涉企自然人债务清理问题被推到了风口浪尖,亟待解决。为解决涉企自然人债务问题,结合实践中已经进行的探索,我们提出建立执行程序与破产程序的联动机制,将企业破产程序与对自然人的强制执行程序进行结合,从而实现自然人债务的集中清理,同时妥善处理涉企自然人债务问题。

我们认为,联动机制作为一种对既有制度的升级和个人破产制度的前期探索,具有可行性,具体理由如下。

(一)联动机制的背景:符合个人破产试点和分步实施的安排

1.在个人破产法颁行前,建立具备一定个人破产制度功能的机制是可行的

2019年6月11日,最高人民法院发布《关于深化执行改革健全解决执行难长效机制的意见——人民法院执行工作纲要(2019—2023)》,文件明确指出开展与个人破产制度功能相当的试点工作,为建立个人破产制度打下实践基础。

目前,个人破产工作正处于一个有利的的政策环境,立法机关和司法机关都正向鼓励对个人破产制度的探索、放开个人破产的试点工作,各地对个人破产制度的试点也正如火如荼地展开。深圳作为我国最早开放的经济特区,在破产法律制度试点和完善方面,一直是行业的先驱。2019年1月20日,在深圳市六届人大七次会议举行议案审查委员会会议上,通过了《关于建立个人破产制度的立法议案》,拉开了中国个人破产立法领域的序幕。此后,浙江台州、温州紧跟步伐。浙江台州中院经过八年的司法实践探索,2019年5月8日正式发布了探索个人债务清理机制、创新执行退出路径的相关情况及《执行程序转个人债务清理程序审理规程(暂行)》。截至2019年10月24日,台州法院共对14起被执行人案件实施管理人调查机制和债务清理机制。[7]

2.将涉企自然人债务作为个人破产制度试行的切入点,符合历史规律和国家规划

在各国破产法立法的过程中,对于个人破产法的适用范围,基本都经历了由经营性债务向消费性债务扩展的历程。美国在1938年修改破产法时才采用了“消费者清偿方案”的概念,在1978年修改破产法时才建立了相对合理的个人债务调整程序。[8]日本破产法长期以来不处理消费者破产案件 ,直至20世纪70年代后期才逐渐适用破产程序处理消费者债务清理问题。[9]

2019年7月16日,国家发改委、最高人民法院、央行等13个部门联合发布《加快完善市场主体退出制度改革方案》,其中特别强调“分步推进建立自然人破产制度”,重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题,明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责,逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责,最终建立全面的个人破产制度。可见,在我国个人破产制度的立法节奏上,也是先经营性债务,再消费负债,这与各国个人破产制度的完善历程是一致的。

我们在设计联动机制时,以涉企自然人债务作为切入点,既符合分步实施的政策导向,也符合经营性债务先行一步的工作节奏。

(二)联动平台:现有执行制度与破产制度基本理念的相通

如前所述的试点探索可以看出,中国个人破产制度的发展正在效仿我们惯用的“试点式改革”路径,这与改革措施推进的一贯做法相一致。但是,在个人破产法的构建进程中,如果放任破产法地方化,那么一定会有差异的产生;只要有差异产生,就一定会有“破产移民”的崛起[10];因此,实施全国性的个人破产制度,是稳定有序清理债权债务关系的前提。 

经过多年的法治化进程,我国已经基本确立了市场经济法律制度,同时,也确立了以立法法为核心的立法规范制度。在涉及到司法制度的创新时,应当恪守立法法的基本原则,不宜过度创新。我们认为,应当首先立足于现行法律制度,挖掘其中的资源,利用其弹性空间,解决实务中的迫切需要。

在涉企自然人债务的处理中,现行执行制度的诸多规则,实际上已经与个人破产法的诸多原则暗合,一旦与企业破产程序进行联动,即可妥善地解决涉企自然人债务问题,具体包括以下方面:

1. 执行程序中的参与分配制度体现了破产中集中分配和公平清偿的理念

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定了参与分配制度,赋予其他债权人就债务人的同一财产加入到执行程序中的申请权,以保障其他债权人获得平等保护,解决数个债权人对同一自然人债务人主张债权的情形。

在清偿顺序方面,参与分配制度中清偿顺序的设定,与破产法中的清偿顺序的安排如出一辙。如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条规定,“参与分配执行中,执行所得价款扣除执行费用,并清偿应当优先受偿的债权后,对于普通债权,原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。”《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定,“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后,予以支持。”可见,在参与分配制度中,既有集中清偿的理念,也有公平清偿的理念。

2. 执行程序中的调查制度体现了破产中全面清查的理念

全面的调查在个人债务清理中是非常重要的,正如英国科克委员会论述道:“债权人和债务人都应当知道,在破产程序进行时,存在着一种风险,即为了找到向债权人隐瞒的财产、确定债权人主张的有效性,以及揭示债务人破产的真实背景,将会启动一次充分而完全的调查。我们相信,在我们这样的商业社会中,任何缺陷都是难以令人接受的,它必将导致商业标准的降低并破坏我们对破产法的信任。”[11]

《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第一条规定,“执行过程中,申请执行人应当提供被执行人的财产线索;被执行人应当如实报告财产;人民法院应当通过网络执行查控系统进行调查,根据案件需要应当通过其他方式进行调查的,同时采取其他调查方式。”第六条规定,“被执行人自收到执行通知之日前一年至提交书面财产报告之日,其财产情况发生下列变动的,应当将变动情况一并报告:(一)转让、出租财产的;(二)在财产上设立担保物权等权利负担的;(三)放弃债权或延长债权清偿期的;(四)支出大额资金的;(五)其他影响生效法律文书确定债权实现的财产变动。”

可见,依据现有的规则,既要对被执行的现有财产进行调查,又要对其历史的财产变动进行调查,以确定是否存在转移、隐匿财产的情形,进而进行必要的追索。只不过,囿于执行资源的限制,目前在执行程序中无法对被执行人进行充分、全面的调查,而基本只限于对其名下现有资产的调查。如果能够激活对历史财产变动调查这一制度安排,实现更为充分、全面的调查,则能够解决个人破产中的调查问题。

3. 执行程序中的不得查封的财产制度体现了破产中自由财产的理念

在个人破产法中,出于人道主义的考虑,会为破产人留下一部分财产,称为“自由财产”。对于自由财产,一种是确定为破产人予以保留的财产价值额度,在额度范围内可以豁免债务;一种是确定为破产人予以保留的财产类型,诸如住宅、必要交通工具、家具、书籍等。

在我国的执行制度中,也有基于基本生活保障而为被执行人留下的财产,《民事诉讼法》第二百四十三条规定,“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”

《人民法院办理执行案件规范》中规定了不得查封的财产,包括以下财产:(一) 被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品;(二) 被执行人及其所扶养家属所必需的生活费用。当地有最低生活保障标准的,必需的生活费用依照该标准确定;(三) 被执行人及其所扶养家属完成义务教育所必需的物品;(四) 未公开的发明或者未发表的著作;(五) 被执行人及其所扶养家属用于身体缺陷所必需的辅助工具、医疗物品;(六) 被执行人所得的勋章及其他荣誉表彰的物品;(七) 根据《中华人民共和国缔结条约程序法》,以中华人民共和国、中华人民共和国政府或者中华人民共和国政府部门名义同外国、国际组织缔结的条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件中规定免于查封、扣押、冻结的财产;(八) 法律及司法解释规定的其他不得查封、扣押、冻结的财产。”

我们认为,现有的不能查封的财产制度与自由财产制度在理念上是一致的。

4. 执行程序中的失信被执行人制度体现了破产中免责的理念

现代个人破产法最核心的制度是免责制度,即将善意的、诚信的债务人从过度负债中解脱出来,对于这一核心制度,除非个人破产法出台,否则不可能替代。但是,现有执行规则可以在一定程度上使诚信的被执行人免于“老赖”的污名,并且不受失信被执行人的惩戒;从某种角度来说,体现了对诚信债务人有区别的对待原则。

在《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》中,对于失信被执行人的惩戒机制包括:从事特定行业或项目限制、政府支持或补贴限制、任职资格限制、准入资格限制、荣誉和授信限制、特殊市场交易限制、限制高消费及有关消费等。

《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条将“有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务”作为失信被执行人认定的核心标准。也就是说,一旦认定被执行人确无履行能力,不属于失信被执行人,那么其可以免除基于失信被执行人而被施加的惩戒。

我们认为,如果将此制度妥善运用,在有效识别被执行人是否为诚信的基础上,可以从取消针对失信被执行人的惩戒措施入手,实现个人破产法中诚信债务人的部分免责功能。

(三)联动通道:企业破产和涉企自然人债务清理在处理上的协同性

如本文开篇所述,产生涉企自然人债务的原因大致有五个,即自然人为企业债务提供连带担保、公司法人人格否定、自然人股东出资瑕疵、自然人损害公司利益而应当承担连带责任、自然人作为清算义务人无法清算时应当承担连带清偿责任五种情形。

根据对不同情形下涉企自然人债务连带责任的范畴不同,大致可将破产企业债务和涉企自然人债务之间的内含关系分为三大类:

1. 整体重合

即涉企自然人应对破产企业所有债权人承担责任,不分你我;包括公司法人人格否定、自然人作为清算义务人承担清算责任两种情形;

2. 部分重合

即涉企自然人对破产企业部分债权人承担责任;包括自然人为企业债务向个别债权人提供连带担保的情形;

3. 虽不重合但可协同

即通过破产企业管理人先向该类涉企自然人追索债权,再将追索回的债权纳入破产财产向债权人进行分配;包括自然人股东出资瑕疵、自然人损害公司利益两种情形。

我们认为,在上述几种情形下,企业破产程序的工作与对自然人的执行程序的工作具有一定重合性或关联性,可以打通两个程序、进行协同处理;这也为执行程序与企业破产程序的联动提供了现实基础。

(四)联动优势:企业破产案件与执行案件协同处理可以节约成本,发挥两程序的各自优势

在涉企自然人债务的处理中,实行企业破产程序与执行程序的联动机制,有利于分别发挥两大程序的优势。

1. 发挥破产集中处理机制,有利于集中清偿债务

如果实行联动机制,可以充分利用破产程序中的集中处理的各种机制。具体来说,可以通过集中的债权发现机制将债权额明确;通过集中的财产清查机制以实现清偿财产的最大化;通过集中的分配机制来实现清偿财产和债权人之间高效、公平的匹配。

破产中的集中处理机制可以避免债权人通过诉讼、执行程序分散地主张权利,从中可以节省债权人在诉讼、执行中的各种成本,避免其无谓的成本支出。原有参与分配制度存在的各种问题(如参与分配主体不明确、财产范围过于狭窄等),也都将在联动后得到解决。

2. 发挥破产管理人优势,有利于节省司法资源

如果实行联动机制,破产管理人制度的一些优势也可以在执行程序中得到体现。具体来说,破产管理人作为中立的第三人,可以协助执行部门开展沟通债权人、调查、财产管理、财产处置、财产分配各项工作,从而既能避免因执行司法资源不足而产生的执行力度不够的问题,又可以将节省出来的执行司法资源投入到更有价值的地方。

3. 发挥执行价值,有利于管理人履行职责

根据《企业破产法》的规定,管理人有诸多职责,例如调查企业情况、接管破产财产;但是,在实务中,管理人履行职责时都会面临着各种障碍,甚至在请求法院协助时也会遇到诸多困难,导致管理人无法全面落实其职责。最高人民法院在《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》中将破产程序定位为“对债务人全部财产进行的概括执行”,但是由于实务中审理破产案件的是审判庭而非执行庭,破产程序中法院对于管理人在事实调查、财产接管方面的支持力度都是比较弱的。

法院对于管理人履行职责的授权不够,已经有诸多业内人士提出,并主张明确管理人的职责,让其能够不受阻碍地履行职责。[12] 目前,北京破产法庭在《破产案件管理人工作指引》中已经规定管理人可以申请受理破产案件 人民法院通知“‘总对总’网络执行查控系统”查询债务人银行账户、保险、证券、网络资金、车辆及不动产等财产信息。但是,短时间内,因各部门只对司法机关的命令遵守的体制不会有重大变化,各部门对于管理人直接进行事实调查和财产接管等职责履行不会积极配合。管理人履行职责,在可见的未来,仍需倚赖司法资源的投入。

我们认为,一旦建立联动机制,执行资源也可以助力于破产审判,从而让管理人履行职责多了一份助力。在此情况下,管理人可以借力于执行资源,落实在事实调查、财产接管方面的职责。

4. 发挥破产财产清查功能,有利于对诚信被执行人实现区别对待

在目前的执行程序中,法院因为未能对债务人的资产、信用、对外交易等情况进行完整的调查,也无法将其财产进行集中分配,故在执行程序中,执行部门往往面临两难困境,面对债权人的要求惩戒被执行人的主张以及面对债务人要求免于失信被执行人惩戒,在未经全面的调查和集中的财产分配的情况下,执行部门都无法作出确定的结论。

在联动机制下,进行全面的调查和集中的财产分配成为可能,因此,执行部门可以根据工作结果判断被执行人应否纳入失信被执行人名单,对于诚信的债务人给予一定的保护,对于不诚信的债务人加大执行力度,都会在理论和实践上拥有合理性的基础。

04

联动机制的设计

对于涉企自然人债务的执破联动机制,结合现有的法律规则以及国外的个人破产法的通行规则,我们建议联动机制作如下设计:

(一) 联动机制的适用条件

确立涉企自然人债务的联动机制,我们旨在解决企业破产时需要迫切解决自然人对经营性债务的承担问题,而非解决所有相关债务清偿问题,因此,对于联动机制的适用条件,我们认为应当进行限制,具体条件包括以下方面:

1. 程序条件:同时进入到以下程序,方可启动联动机制。

(1)企业已经进入到破产程序

如果企业尚未进入到破产程序,则企业可能通过各种方式进行清偿,从而消化债务问题,在此情况下,启动联动机制并不具备迫切性。

(2)自然人系执行案件的被执行人

因联动机制系企业破产程序与个人被执行人的执行程序之间联动,因此在联动时应当以自然人已经作为被执行人为前提。对于尚未进入到执行程序的,应当由破产管理人、债权人先行启动执行程序,再启动联动机制,否则,联动机制将缺乏程序基础。

2. 主体条件:自然人系企业的股东、董监高、实际控制人以及为企业提供担保的主体,方可启动联动机制。

按照现有的规则,涉企自然人债务的主要主体是股东、董监高、实际控制人,这些主体的债务均属于经营性债务,且在后续对企业的调查中还有可能存在扩大甚至清偿责任与企业混同的倾向,故需启动联动机制。上述主体以外的主体,法律关系的独立性较强,可以由破产管理人独立进行追索,暂时无启动联动机制的必要性。

3. 特定情形:存在以下特定情形之一,导致涉企自然人债务有集中清偿的必要,方可启动联动机制。

(1)自然人与企业存在严重人格混同。

在自然人与企业存在严重人格混同的情形下,对企业债务和涉企自然人债务进行具体区分的成本过高,不具备可行性;因此,实务中自然人需要在整体上对企业的债务承担清偿责任,此时,属于启动联动机制理由较为充分的情形。但如果个案的混同,且金额较小,可不进行联动。

(2)自然人对企业负有较大金额的连带担保或企业对自然人个人债务负有较大金额的连带担保。

在实务中,无论是企业对个人的连带担保,还是个人对企业的连带担保,都基本上属于经营性债务问题,一种是企业进行直接融资,一种是企业进行间接融资(自然人借款后投入到企业)。在一般情况下,该类债务属于金融类债务,金额较大,在企业破产程序中债务比例较高,因此,发改委的文件将其列入优先清理的重点。

对于何种程度构成金额较大,我们认为可采取两个标准,一个是占企业负债金额(一般来说可以按照账面负债金额计)达到一定比例,如20%;一个是自然人的财产不足以清偿应当承担的金额。

(3)自然人对企业负有较大金额的赔偿责任或缴纳出资义务。

该两种情形下,如果不将自然人债务问题纳入到破产程序,可能会严重影响到企业破产案件的清偿率;且债权人往往基于道德判断,不同意将企业对涉企自然人债权作为一般债权,故应当纳入联动机制范围内。对于金额较大的标准,可以同于前文所列标准。

(4)企业存在无法查清资产负债的情形,且自然人系清算义务人的

目前,对于企业存在无法清算情形的,法院一般在终结企业破产程序时释明债权人可以向有责任的清算义务人追索。这就意味着,在债权人人数众多时,要同时启动多个诉讼程序;不仅将大量耗费司法资源和债权人的成本,并且也未必能够取得效果。因此,我们建议对于此类情形,直接在企业破产程序中一并进行处理。

(二) 联动机制的启动程序

1. 提起主体

对于启动程序,根据程序需要,我们认为可以由破产管理人、涉企债务自然人、债权人等主体提起,并由法院进行审查,考虑到在企业破产程序中,因有管理人履行职责,法院较少主动提起议案,在联动程序的启动方面,我们认为没有法院依职权提起之必要。

2. 听证程序

在申请提出后,法院可以召集各方(破产管理人、主要债权人代表、破产企业代表、自然人等)进行听证,决定是否启动联动机制以及初步确定采取何种方式进行联动。

首先,听证会后,法院根据听证的情况,作出是否启动联动机制的决定。其次,考虑到联动机制存在两种可能,一是完全合并(适用于人格混同以及无法清算的连带清偿责任两种情形),一是协同进行(适用于连带担保、缴纳出资义务和赔偿责任三种情形),法院应当初步确定是合并还是协同。最终如何处理,视管理人调查后的情况确定。

3. 启动结果

联动机制启动之后,产生以下法律后果:

(1) 法院出具联动机制启动文件,执行程序与企业破产程序并案处理;

(2) 管理人接受法院的委托,一并处理涉及到自然人执行中各项事务;

(3) 自然人相关事宜参照企业破产法的相关规定处理,如执行、保全措施解除、诉讼的集中管辖、债权的加速到期等。

 

(三) 联动机制的两种程序模式

参照关联企业破产程序的区分,联动机制可以分为两种程序模式:

1.合并式联动

主要适用于自然人与企业之间债务完全重合的情形,包括企业与自然人之间人格混同、自然人作为清算义务人因怠于履行清算义务而应当承担连带清偿责任两种情形。在完全重合的情形下,对于执行程序与企业破产程序不进行区分,而是同时进行、成果共用。例如,债权表既是企业对外债务的情况确认,也是自然人对外债务的确认。

2.协同式联动

主要适用于自然人与企业之间债务并非完全重合的情形,如补缴出资责任、损害公司利益赔偿责任以及连带担保责任三种情形。在非完全重合的情形中,执行程序与企业破产程序的部分工作统一、协同进行,但进行分别安排;例如,统一进行债权申报、审查,但出具不同的债权表;统一进行财产分配,但分别作出财产分配方案和参与分配方案,且清偿率可能有所不同。

需要指出的是,在实务中,涉企自然人债务涉及到的企业与自然人可能会有多个,在此情况下,可能存在联动机制中既有合并式联又有协同式联动。

(四) 联动机制运行期间的安排

在联动机制运行期间,管理人在法院的指导下将开展以下工作:

1. 资产负债的统一调查

管理人应当对破产企业和自然人历史的和现有的资产和负债情况进行统一调查,尤其是已经有证据显示的破产前一年内破产企业和自然人所占有的财产,应当查明财产去向,以确定是否存在隐匿、转移、不合理处置其财产的问题,以实现对其全部资产的集中管理与处分。

除了上述调查工作之外,管理人还应当根据自然人现有的财产和未来收入状况,并就满足自然人基本生活水平,列出拟为自然人保留的财产清单,供债权人会议和法院审查。

2. 债权的统一通知与申报

在联动机制中,管理人要求自然人和破产企业提供完整的债权人的信息,并向债权人发出通知,通知其申报债权,由管理人统一进行审查、确认,并制作债权表。

需要指出的是,如果自然人债务与破产企业债务重合,已向破产企业申报债权的债权人可不必重复申报,由管理人统一进行审查确认即可。

3. 财产的统一处置

在联动机制中,如果需要进行财产处置的,应当由管理人进行统一处置。

对于破产企业对自然人的债权,属于破产企业的财产,按照现有的实践,可能有两个处理方式:如果进行合并式联动的,破产企业的债权不复单独主张;如果进行协同式联动的,破产企业的债权参与对自然人财产的统一分配,并按照自然人财产的清理方案参与后续的受偿,所受偿金额作为破产财产进行分配。

对于自然人的财产,可能包括自然人对破产企业的股权、债权等,应当在联动程序中统一进行处置,具体包括:其股权保留还是清零、债权抵销还是因合并不再单独主张。

4. 自然人行为的认定

在联动机制中,管理人要对自然人的行为进行调查并出具调查报告,这涉及到在联动程序结束后对自然人的责任追究问题。对自然人行为的认定包括以下方面:自然人是否配合管理人的调查工作;自然人是否存在隐匿、转移财产的行为或存在其他有损个别清偿的行为。

(五)自然人债务的后续处理

在统一进行调查、财产处置并分配之后,对于涉企自然人的债务,存在以下的处理方式:

1. 自然人未来的清偿安排

在联动机制中,管理人可以协调债权人与自然人进行沟通协商,由自然人对于联动程序中未能获得清偿的债务进行偿还,在企业重整的案件中,这种安排尤其重要。

为了获得自然人对重整的积极性以及对重整的配合度,可以在重整计划安排自然人有权保留一定的股权或者期权,自然人在配合重整或在企业拯救中作出贡献的,可用所得收益的一部分继续清偿债务,其余收益由其持有。

2. 诚信自然人债务的“准免责”安排

根据对自然人行为的调查报告,如果自然人属于诚信的债务人,且配合开展各项工作的,可以在联动机制之后获得类似于“准免责”的待遇,具体包括如下内容:(1)不列入失信被执行人名单;(2)临时性解除执行措施;(3)保留基本生活用品和基本生活费用;(4)对于其所提出的未来清偿方案,在债权人不能通过时,法院可以根据具体情况决定是否批准(但依据现有规则,尚无法免除其未来清偿责任);(5)在未来个人破产法通过时,对接个人破产法享有一定的待遇。

如果自然人属于非诚信的债务人,或不配合开展某些工作,则不享有上述“准免责”的待遇。

(六)方案制作、表决与批准

按照我们的设想,在联动机制中,有合并程序与协同程序之分,对于两种程序,在具体方案(主要是财产处置方案、财产分配方案、参与分配方案)制作、表决与批准方面是不同的:

1. 方案制作

在合并程序中,无需单独制作执行程序的参与分配方案,参与分配方案与破产财产分配方案、重整计划或和解方案应当是一体的,在命名时,应当称为“××企业破产财产分配方案暨××被执行人的参与分配方案”。

在协同程序中,应当分别制作针对破产企业的破产财产分配方案(或重整计划、和解方案)和针对自然人的参与分配方案,但两方案就涉及自然人债务的问题应当协同规定。

协同程序中涉及到连带担保责任的,应当考虑到债权人在两个程序中分别获得的清偿,综合进行安排,不宜使债权人获得的清偿超过债权总金额;

协同程序中涉及到出资义务和赔偿责任人的,应当考虑到参与分配与破产财产分配之间的前后程序衔接问题。实践中,往往历经先由破产企业向涉企自然人主张债权,再由破产企业纳入破产财产进行分配两个程序;联动程序中应考虑将两步程序进行衔接、协同。

2. 方案表决与批准

在制作方案完成后,针对不同的程序,分别安排表决、异议和批准程序:

在合并程序中,由于破产程序与执行程序不作区分对待,为节约成本,防止无谓的资源消耗,建议采取破产程序中的表决与批准的规定。如果债权人或相关主体有异议,应当通过企业破产法规定的程序提出。

在协同程序中,由于分别制作参与分配方案和破产财产分配方案(或重整计划、和解方案),因此,相关方案应当按照各自程序进行批准和确认,对于参与分配方案,应当按照民事诉讼法规定的程序(主要是异议程序和诉讼程序)进行,对于破产财产分配方案(或重整计划、和解方案),应当按照企业破产法规定的程序(主要是表决程序和批准程序)进行。

(七)联动机制与未来个人破产法的衔接

在联动机制的安排中,应当与未来的个人破产法的规定进行衔接,以期促使各方能够充分利用现有机制,并且减少未来个人破产法施行后无谓的成本。我们认为,可以在以下方面进行一定的设计安排:

1. 诚信债务人的保护期

对于诚信的自然人,从衔接未来个人破产法的角度,可以给予其一定期限的保护期(考虑到个人破产法可能的立法节奏,建议在5-7年为宜),在此期间,除了要求其履行重整计划中的清偿承诺外,不再另行追索在联动机制中未经完全清偿的债权。

如果经过多数债权人同意免除重整计划期满后自然人债务的,对自然人不再进行追索;如果多数债权人不同意免除其债务的,按照现有的规则,可以继续进行追索。

2. 保护期内个人破产法立法的

对于在联动机制中未获免责的自然人,如果在保护期内,个人破产法开始施行的,可以参照个人破产法的规定,对诚信债务人进行一定的保护。如果个人破产法规定的免责条件适用于此自然人的,那么可以按照个人破产法的规定豁免自然人的责任。如果个人破产法规定的免责条件不适用于此自然人的,那么自然人应按照个人破产法的规定承担清偿责任。

3. 保护期内个人破产法仍未立法的

对于在联动机制中未免责,且在保护期内个人破产法仍未开始施行的,在保护期满后仍需对自然人进行追索,届时,应当由自然人就保护期内的财产状况进行说明,经执行部门核查,在保留其基本生活用品和基本生活费用的基础上,就其保护期内的财产对债权人进行分配,同时再确定一个保护期。

05

结语

联动机制作为一个权宜之计,既尊重了现有规则,保证了法律的稳定性和可预见性;又实现了程序联动所带来的化学反应,从而解决现有企业破产法实施中涉企自然人债务集中清理的迫切需要;还能为未来个人破产法的实施积累经验,让其更具实务基础和实用价值。

时至今日,个人破产法制度的缺失已经引起了整个社会的注意,我们对于个人破产法的最终出台深信不疑。我们希望,通过联动机制的运用,让个人破产法制度自诞生伊始就相对完善、生机勃发。

脚注:

[1] 贺斌:《个人破产制度呼之欲出 会不会保护恶意逃债行为?》,《中国新闻周刊》2019年7月29日版,总第909期。

[2] 自然人破产处理工作小组起草、殷慧芬、张达译:《世界银行自然人破产问题处理报告》,中国政法大学出版社2016年9月版,第22-23页。

[3] 详见【美】小戴维·A·斯基尔著、赵炳昊译:《债务的世界:美国破产法史》,中国法制出版社2010年6月版,第32-51页。

[4] 贺斌:《个人破产制度呼之欲出,会不会保护恶意逃债行为?》,《中国新闻周刊》2019年7月29日版,总第909期。

[5] 池伟宏:《企业经营者与个人破产制度》,《人民法院报》2016年11月16日第7版。

[6] 赵龙 杨林法 沈隆吉:《破产程序对法人人格否认制度的运用》,《人民司法》2019年第20期。

[7] 霍建虹、钱祎、戚祥浩:《个人破产如何破冰,台州试水个人债务清理机制》,浙江在线10月24日讯。

[8] 大卫·G·爱泼斯坦等著,韩长印等译:《破产破产法》,中国政法大学出版社2003年版,第7页(译者前言)。

[9] 【日】山本和彦著,金春等译:《日本倒产处理法入门》,法律出版社2016年版,第101-105页。

[10] 陈夏红:《地方“试点”个人破产宜缓行》, https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1569042828&ver=1865&signature=EM6IGbKTxGU61kH7C9RmLDpoB4dQxfxaQyS7-GhynFGH93YKI2-NXz1IejATTKnM73PnhALhl-TEjut2-tP-TCtj9x7Q7phw4DCI1QqlRFqDX7fbt-7z43kS9G-POTlB&new=1。

[11] 【英】费奥娜·托米著,汤维建、刘静译:《英国公司和个人破产法(第二版)》,北京大学出版社2010年版,第223页。

[12] 郁琳:《破产程序中管理人职责履行的强化与监督完善》,《法律适用》杂志2017年第15期,第37-46页。

作者:王兆同、王一惟

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