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甄振邦|破产重整程序若干问题的法律探讨及建议

作者:  发布时间:2020-04-16  浏览量:466 次   来自:企业破产与重组研究会

摘要

重整程序是我国《企业破产法》明文规定的一项破产制度,是指专门对可能或已经具备破产原因但又有维护价值和再生希望的企业,经由各方利害关系人的申请,在法院的主持和利害关系人的参与下,进行业务上的重组和债务调整,帮助债务人摆脱财务困难、恢复营业能力的法律制度(注释1)。但从《企业破产法》实施十余年以来,及我区两级法院(含兵团两级法院)办理的破产案件来看,重整成功的案例比较少,破产清算的案例较多,这与《企业破产法》及司法解释规定的不够完善、不够详细也有一定关系。笔者结合《企业破产法》及司法解释和司法实务,就在重整程序中遇到的具有广泛性的六个问题进行探讨,提出相关立法建议。

一、债务人进入破产清算程序后宣告破产前,管理人及债权人有无权利提出破产重整的申请?

《企业破产法》第70条规定:“债务人或者债权人可以依照本法规定,直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的,在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前,债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人,可以向人民法院申请重整”,但对于管理人及债权人在债务人进入破产清算程序后宣告破产前,有无权利向受理法院提出破产重整的申请,破产法没有规定。这使得具有重整价值且又有投资人愿意投资的企业进入破产清算程序后,在没有法定申请人申请重整的情况下,便无法进入重整程序,从而丧失了拯救的机会,最终进入清算程序,给债权人造成巨大损失。笔者认为,管理人及债权人在债务人进入破产清算程序后宣告破产前,管理人及债权人经债权人大会同意,可以向受理法院提出重整申请,理由如下:

(一)管理人是指债务人进入破产程序后依法成立的,在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业,并负责债务人财务的掌管、清理、估价、处分和分配等事务的专门机构(注释2)。企业一旦进入破产程序,其执行机构由管理人行使,管理人在履行职务中,往往可以发现企业破产的真正原因以及企业的运营价值,接触到各方利益关系人。而债权人对债务人享有的到期债权,若债务人能进入重整程序重整成功,将有效避免一旦进入破产清算所导致的债权清偿比例过低这一现象的产生,一定程度上避免最差局面的发生,有机会挽回损失。《企业破产法》第87条第二款第三项规定:“按照重整计划草案,普通债权所获得的清偿比例,不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例,或者该表决组已经通过重整计划草案”,该条文的规定,意味着重整成功后的债权清偿率要高于破产清算的清偿率。债务人进入破产清算程序后,其所有财产将被瓜分,主体也将消灭,尤其是对于劳动密集型的大中型企业,在经济中占有举足轻重的地位,员工人数也多,一旦破产非但普通债权人无法获得完全清偿,由此还会造成大量员工失业,引发不稳定的因素。因此,债务人在破产清算程序期间,一旦管理人及债权人发现债务人有运营价值且又有相关重整投资人时,在债务人及出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人不愿意提出重整申请的情况下,管理人及债权人可以向受理法院申请进入破产重整程序。

(二)债权人会议是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构,对破产程序进行中涉及债权人利益的各重大事项作出决定,并监督破产管理和分配的一系列权利,以及保障这些权利的实现(注释3)。《企业破产法》第61条规定:“债权人会议行使下列职权:(1)核查债权;(2)申请人民法院更换管理人,审查管理人的费用和报酬;(3)监督管理人;(4)选任和更换债权人委员会成员;(5)决定继续或者停止债务人的营业;(6)通过重整计划;(7)通过和解协议……”,为了避免管理人及债权人滥用权力,出现道德上的风险,对于破产程序的转换,由债权人会议通过后提交受理法院更为合适。虽然《企业破产法》及司法解释没有规定,但全国部分省市高级人民法院在各省市制定的破产审判工作规范指引中也有规定,例如《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引(试行)》第八章第三条规定:“在人民法院受理破产清算申请后宣告破产前,经债权人会议决议通过,债权人可以提出清算转重整的申请”,《江苏省高级人民法院民二庭破产案件审理指南》第九章第二条规定:“……基于债权人自治要求,经债权人会议决议通过,债权人可以申请清算转入重整程序”。因此,笔者认为,债务人进入破产清算程序后宣告破产前,管理人及债权人经债权人会议决议通过,可以向受理人民法院申请破产重整。

二、债务人进入重整程序后,未按期申报债权的债权人,在重整计划执行期间能否申报债权?如何参与分配?

《企业破产法》第92条规定:“经人民法院裁定批准的重整计划,对债务人和全体债权人均有约束力,债权人未依照本法规定申报债权的,在重整计划执行期间不得行使权利,在重整计划执行完毕后,可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”。从本条内容来看,对在债务人重整计划执行期间能否向管理人申报债权、如何参与分配的问题没有规定。所谓“重整计划执行期间不得行使权利”,应当如何理解?是不能向管理人申报债权还是不得向债务人主张权利?法律规定的不够清晰,显得过于宽泛。对于在重整计划执行完毕后,也就是偿债资金分配完毕后,未按期申报债权的债权人,是否可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利,存在的争议更大、分歧更多。笔者认为,在重整计划执行期间,未申报债权的债权人可以申报债权,但对重整计划已确定分配的,不再分配,对剩余尚未分配的,按同类债权的比例参与分配。理由如下:

(一)《企业破产法》第56条规定:“在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配”。重整计划的执行程序就是一个分配程序,是众多债权人对战略投资人偿债资金的分配,重整计划的债务调整方案、债务清偿方案均明确规定了不同债权清偿顺序、清偿比例,而受理法院对重整计划裁定确认,实质是对分配的最终确定。在重整计划执行阶段,管理人及债务人的任务是落实重整计划、追索对外债权,如有剩余财产,进行二次分配。这时如有未按期申报的债权人,其可以申报债权,并就剩余的财产按同类债权比例受偿。

重整程序与破产清算程序相比,只是经营主体的延续,而非偿债主体的延续,也只有在清偿债权问题上“置之死地”,才能在经营问题上“后生”。《企业破产法》第56条的规定不仅适用于破产清算程序,同样也应该适用于重整执行程序(注释4)。

(二)从公平角度来讲,在重整计划执行期间或执行完毕后,债权人如果按照《企业破产法》92条的规定:“……可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利”,是对按期申报债权人的极大不公平,《企业破产法》第45条规定的申报期限即“人民法院受理破产申请后,应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于三十日,最长不得超过三个月”就成为摆设,就可能会诱发债权人恶意补充申报的道德风险,即降低正常债权申报期间的申报数额以提高清偿率,如只申报部分债权或隐瞒不申报,待清偿率确定,重整计划裁定确认后,再向债务人主张权利,以获取更多的清偿,这无疑使债务人,战略投资人陷入为难的处境,甚至不得不放弃重整计划,而有经验的投资者甚至可能开始就会拒绝进入重整计划,这对企业的重整及按期申报的债权人极为不利(注释5)。

因此,笔者认为债权人在重整执行期间,可以补充申报债权,对重整计划执行期间确定分配的不再分配,对剩余未分配的财产,可以按同一顺序的清偿比例参与分配。

三、重整程序中,出资人组对出资人权益调整事项表决通过的标准是什么?

出资人权益调整,即股东权益调整,是指重整程序中对重整企业的股权结构进行调整,通过引入新股东,降低原股东的持股比例,或者股东增加投资,以改变企业的投资构成,优化企业的治理结构,使企业获得重生的重整措施。简单的说就是削减现有的出资人的权益,实现出资人权益的重新分配。我国《企业破产法》第85条规定:“重整计划草案涉及出资人权益调整事项的,应当设出资人组对该事项进行表决”,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第11条第二款进一步规定:“对重整计划草案进行分组表决时,权益因重整计划草案受到调整或影响的股东有权参加表决”,那么出资人组对出资人权益调整事项表决通过的标准是什么?《企业破产法》及相关司法解释均没有规定。目前理论界及实务界有两种观点,一种是依据全国人民代表大会法制工作委员会安建主编的《中华人民共和国企业破产法释义》教材(注释6),认为出资人组的表决方法原则上适用有关股东会和股东大会对公司重大事项的表决方法,即单一标准说。另一种是王卫国教授的观点,认为出资人组的表决标准不适用《公司法》上的股东大会表决标准,而是采用“人数”和“出资额”双重多数的标准,即出席表决会议的出资人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的出资额占企业出资总额三分之二以上的,为出资人组通过重整计划草案(注释7)。现阶段全国各省市出台的相关破产法审判规则,采用上述两种观点的都有。笔者倾向于前一种观点,认为有限责任公司的出资人权益调整事项,经股东所持表决权的三分之二以上同意,即为通过;股份有限公司的出资人权益调整事项,经出席出资人组会议的股东所持表决权的三分之二以上同意,即为通过。理由如下:

(一)重整程序的出资人表决实质就是股东表决,出资人会议类似于股东会。我国《公司法》第43条规定:“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”,第103条规定:“股份有限公司股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。《企业破产法》第85条规定的设立出资人组对出资人权益调整,实质是增加或削减股东权益,类似于股东会的增加或减少注册资本。因此笔者认为,在没有其他法律规定的情况下,只能比照《公司法》相关规定对出资人权益事项进行调整。

(二)最高人民法院及各省市人民法院出台的司法解释及破产案件审理规程对此也有规定。如《最高人民法院印发<关于审理上市公司破产重整案件工作座谈会纪要>的通知》第7条规定,关于上市公司破产重整中出资人组的表决,会议认为,出资人组对重整计划中涉及出资人权益调整事项的表决,经与表决的出资人所持表决权三分之二以上通过的,即为该组通过重整计划草案。2019年3月深圳市中级人民法院通过的《审理企业重整案件工作指引(试)》第94条规定,有限责任公司的出资人权益调整事项,经股东所持表决权的三分之二以上同意,即为通过;股份有限公司的出资人权益调整事项,经出席出资人组会议的股东所持表决权的三分之二以上同意,即为通过。山东省高级人民法院2019年8月通过的《企业破产案件审理规范指引(试行)》151条规定,债务人的股东会或者股东大会已对出资人权益调整作出决议的,可以不再另行召开出资人组会议进行表决。有限责任公司的出资人权益调整事项经股东所持表决权的三分之二以上同意,即为通过;股份有限公司的出资人权益调整事项经出席出资人组会议的股东所持表决权的三分之二以上同意,即为通过。

四、重整计划执行中,出资人股权被质押查封,在其股权价值调整为零的情形下,如何办理工商变更登记?

《企业破产法》第89条规定:“重整计划在人民法院裁定批准后,由债务人负责执行”。重整计划通常涉及企业重组或出资人权益调整方案,其核心是债务人股权结构的变动。但在实践中,由于有关股权登记管理机构因股权被设定了质押或被其他法院查封冻结,而导致股权登记无法实施,影响了重整计划的执行,对此问题,我国破产法并无规定。笔者认为,在重整计划执行中,出资人权益调整为零情形下,受理法院可裁定直接注销股权质押,解除股权查封,办理工商变更登记。理由如下:

(一)在债务人的资产不足以清偿全部债务的情形下,股东权益为负数,股东不能从公司分得任何财产,股权价值调整为零是公平、公正的。根据《中华人民共和国担保法》第81条规定:“权利质押除适用本节规定外,适用本章第一节的规定”,即还适用于担保法关于质押的规定,根据《中华人民共和国担保法》第73条规定:“质权因质物灭失而消灭”,在资不抵债情形下,出资人的股权已为负数,相当于质物之灭失。在质物已灭失的情形下,质权人消极办理注销质押、查封冻结法院不配合办理解封情形下,受理法院可裁定注销原出质人股权,注销股权质押办理解封手续,并根据重整计划将股权划转到重整投资人名下。

(二)重整计划虽然是具有多方合同性质,但重整计划不是依据当事人的协商生效,而必须由法院裁定批准生效,重整计划获得批准后,即成为法院裁定书的组成部分,法院的判决、裁定和调解书以国家强制力保障实施,具有强制执行力(注释8)。《中华人民共和国民事诉讼法》第236条明确规定:“发生法律效力的民事判决、裁定和调解书,当事人必须履行”,否则人民法院可强制执行。因此,在重整计划执行中,出资人相关权利人及司法机关,必须配合受理法院做好重整执行工作,在其不配合情形下,受理法院可以强制执行,裁定注销出资人股权,解除查封,办理股权变更登记手续。

因此笔者认为,重整程序中被质押、查封股权的出资人,出资人权益调整为零的情形下,受理法院可以采取强制措施裁定注销股权质押,解除查封并办理股权变更登记手续。

五、重整计划终止执行后,重整投资人已支付的偿债资金及固定资产投入如何偿还?

重整计划能够圆满完成、重整目的得以实现、债务人得以再生,是重整程序最理想的结果。但实务中往往并非如此,债务人可能因种种原因不能执行重整计划或者重整计划根本就不能执行,此时为保护债权人等利害关系人的利益,经管理人及利害关系人请求,人民法院会裁定终止重整计划的执行,债务人转入破产清算程序(注释9)。《企业破产法》第93条第二款规定:“人民法院裁定终止重整计划执行的,债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效,债权未受清偿的部分作为破产债权”,而对重整投资人已支付的偿债资金及固定资产投入是否退还、如何退还没有规定。笔者认为,重整计划终止执行后,重整投资人的偿债资金及固定资产投入可以退还,重整投资人无过错的,偿债资金作为普通债权清偿,固定资产投入变价部分可优先受偿;重整投资人有过错的,已支付的偿债资金及固定资产投入均作为普通债权清偿。理由如下:

(一)经人民法院裁定的重整计划,往往是经债权人、债务人与重整投资人多轮谈判的结果,其对重整计划的经营方案、偿债资金都有规定,甚至在重整计划表决前,重整投资人与债务人、管理人有重整投资协议,故重整计划具有合同的属性,不仅仅对债权人、债务人具有法律效力,对重整投资人也产生效力。当重整投资人不能履行或不履行重整投资协议,会导致重整计划终止,也构成了对债权人、债务人的违约,但不能因这种违约而导致重整投资人已支付的偿债资金及固定资产灭失。

(二)《企业破产法》第93条第二款规定:“债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效,债权未受清偿的部分作为破产债权”,在重整计划执行阶段,重整投资人已支付的偿债资金,由债务人或管理人按通过的重整计划分配给了债权人,这部分偿债资金不能退还,形成了债权债务关系,在重整执行程序终止转入清算程序后,只能作为普通债权清偿。而固定资产投入也添附到被重整企业当中,难以变价,如果重整投资人能履行而不履行重整计划,固定资产投入再优先受偿,对债权人是不公平的,故作为一种违约的“惩罚”而计入普通债权比较合适。

因此笔者认为,在重整计划终止执行后,重整投资人已支付的偿债资金及固定资产投入,可以退还。重整投资人无过错的,已支付的偿债资金作为普通债权,固定资产投入变价部分可优先受偿;重整投资人有过错的,偿债资金及固定资产投入均作为普通债权清偿。

六、破产重整程序担保物价值是否计入清偿财产价值总额中确定管理人报酬?

管理人报酬是受理人民法院根据管理人的工作量和可分配财产数额支付给管理人的对价,管理人有权获得相应的报酬。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第2条第二款规定:“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额,在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬,······担保权人优先受偿担保物价值,不计入前款规定的财产价值总额”,第13条规定:“管理人对担保物的维护、变现、支付等管理工作付出分理劳动的,有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的,人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定,但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%”。对此规定,专家、学者尤其是实务操作者认为适用破产清算程序确定管理人报酬尚可,用于破产重整程序略为不足。这是因为重整程序要求的工作量大,技术含量高,往往进入重整程序的企业资产都设定了担保,经过管理人多轮谈判,重整成功,担保物价值也大幅提升,再按《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第13条确定管理人报酬显然不合适。笔者认为,破产重整程序中,应将担保物价值计入清偿财产价值总额中确定管理人报酬。理由如下:

(一)是培养稳定管理人队伍的需要。最高人民法院规定管理人从律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职的从业人员中选定。而这些社会中介机构人员不占编制、不拿工资,利用自己的技能谋生,由于重整程序是个漫长复杂的工作,除接管企业、审核债权,还要进行招募战略投资人,进行谈判,编制重整计划草案等工作,短者一年半载,长者两三年。企业重整成功后,如把担保资产剥离确定管理人报酬,基本连管理人的成本都不够,极大挫伤了管理人的积极性,只有设置劳有所得,多劳多得的管理人报酬制度,才能够吸引更多的优秀人才投身于破产实践,并以担任管理人为职业工作(注释10)。因此,把担保物价值纳入清偿财务价值总额中确定管理人报酬有助于保障管理人队伍的发展。

(二)在重整案件中,设定担保物的财产往往是企业生产经营所需的重要资源,担保债权人受偿往往不是基于担保物的变现,而是基于重整成功,一旦重整成功,担保物的营运价值就会突显(注释11),这得益于管理人的付出。如果在计付管理人报酬时将担保物价值从清偿财产价值总额中剥离,按《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第13条计算担保物的管理人报酬,对管理人是不公平的。最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要九》第113条规定:“……重整期间的管理人报酬应当根据管理人对重整发挥的实际作用等因素予以确定和支付;重整计划监督期间管理人报酬的支付比例和支付时间,应当根据管理人监督职责的履行情况,与债权人按照重整计划实际受偿比例和受偿时间相匹配”,说明对重整程序管理人报酬支付有了松动,而且规定在重整监督期间也要支付一定的管理人报酬。因此,笔者认为将重整程序担保物价值应计入清偿财产价值总额中确定管理人报酬。

七、结语,重整程序若干问题之建议

破产重整制度在引入我国十几年来,发挥了积极而显著的经济效益和社会效益,为企业重生指明了一条正确的道路。但不得不指出的是,《企业破产法》关于破产重整程序规定地较为原则、粗疏,在许多具体问题上未做明确规定,比较典型的就是笔者谈到的上述六个问题,这给司法实践带来了很大的困惑,也不可避免地导致实践中出现了不一致的做法,从而损害了法律的尊严。因此,未来《企业破产法》及司法解释对上述问题应从以下几个方面完善:

1、规定在人民法院受理债务人破产申请后宣告破产前,管理人及债权人经债权人大会同意,可以向受理人民法院提出破产重整申请。

2、规定破产重整程序中补充申报债权的期间。确定未按期申报债权的债权人,在重整计划执行期间可以申报债权,但对重整计划执行期间确定的分配不再分配,对剩余未分配的财产可以按同类债权顺序的清偿比例参与分配。

3、明确出资人权益表决通过标准的依据。规定出资人权益调整为零的情形下,其股权若被质押,可由管理人申请受理法院裁定强制注销,管理人将法院关于注销质押、划转股权的裁定交至工商登记部门办理。

4、规定重整计划终止执行后,重整投资人已支付的偿债资金及固定资产的处理原则。对于重整投资人已支付的偿债资金及固定资产投入可以退还,重整投资人无过错的,已支付的偿债资金作为普通债权清偿,固定资产投入变价部分可优先受偿;重整投资人有过错的,偿债资金及固定资产投入均作为普通债权清偿。

5、恳请最高人民法院在出台《企业破产法》相关司法解释时,针对管理人的报酬规定要细化。尤其在重整程序中,规定担保物价值应计入清偿财产价值总额中确定管理人报酬。

总之,《企业破产法》对重整程序规定不细致,有明显漏洞。除了上述问题外,诸如实质合并破产问题、重整企业信用修复问题、重整计划变更、监督执行问题也未能规定或规定不够详尽,这些问题未来都将成为破产法修订的任务。

目前,部分省、自治区、直辖市的高级人民法院及部分中级人民法院也都分别出台了破产案件的审理规则。为了加强自治区及兵团法院对破产案件的科学管理,建议尽快出台我区相应的破产程序审理规则,以指导我区破产案件的审理工作。

注释:

注释1:参见施天涛著《商法学》,2010年法律出版社出版,第734页;

注释2:参见最高人民法院民事审判第二庭编《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,2007年人民法院出版社出版,第33页;

注释3:参见王卫国著《破产法精义》,2007年法律出版社出版,第167-168页;

注释4:参见姚建、陈振环《关于重整计划执行若干问题的探讨》,2018年第三届破产重组实务研讨会论文集;

注释5:参见江西公仁律师事务所朱文龙《破产重整过程中隐形债权的处理》;

注释6:参见安建主编《中华人民共和国企业破产法释义》,2006年法律出版社出版,第122页;

注释7:参见王卫国著《破产法精义》,2007年法律出版社出版,第254页;

注释8:参见刘毅著《重整计划中的股权变更如何强制执行》,《江苏法制报》2019年9月6日第A07版;

注释9:参见郑志斌、张婷著《困境公司如何重整》,2007年人民法院出版社出版,第385页;

注释10:参见最高人民法院民事审判第二庭编《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,2007年人民法院出版社出版,第140页;

注释11:参见张迁、陈健著《破产重整案件中管理人报酬确立问题的几点思考》,《人民法院报》2019年11月7日第07版。

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