王欣新|个人破产法的立法模式与路径

目次

一、个人破产立法对主体适用范围的设定

二、个人破产立法与企业破产法修订的关系

三、司法实践中个人债务集中清理程序的意义

个人破产法的立法模式与路径

本文刊登于《人民司法》2020年第10期

作者：王欣新（中国人民大学破产法研究中心主任、北京市破产法学会会长）

破产是市场经济在其竞争、优胜劣汰等规律下必然发生的社会现象。破产法是保障市场经济正常运行的基础法律，它通过对债权人、债务人等利害关系人权益的保护，使市场经济的商品交换等活动得以正常进行。目前我国已经制定了企业破产法，但是尚没有制定个人破产法（本文中对个人破产法与自然人破产法在同一意义上使用），这就使得很多因个人债务纠纷引发的社会问题与矛盾无法在个人破产制度下得到合理解决，并严重影响到企业破产法的顺利实施。在近年连续几届的全国人大与政协会议上，均有代表提出制定个人破产法的立法建议。2019 年 2 月 27 日，最高人民法院在《人民法院第五个五年改革纲要（2019—2023）》中提出“研究推动建立个人破产制度”。同年 7月 16 日，国家发展和改革委员会、最高人民法院等 13 个国家部门联合发布《尽快完善市场主体退出制度改革方案》（以下简称《市场退出改革方案》），指出对市场主体退出制度的总体改革目标，是要“逐步建立起与现代化经济体系相适应，覆盖企业等营利法人、非营利法人、非法人组织、农民专业合作社、个体工商户、自然人等各类市场主体的便利、高效、有序的退出制度，市场主体退出渠道进一步畅通，市场主体退出成本明显下降，无效低效市场主体加快退出，为构建市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度的经济体制提供有力支撑”。而对破产法律制度改革完善的一项重要任务，就是研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题；明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责 ；逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度，实现个人破产立法促进竞争、鼓励创新、宽容失败、保障生存的立法目的。

目前企业破产法的修订工作已经纳入全国人大常委会的立法规划， 正在逐步启动，而个人破产制度的建立也得到国家有关部门的充分重视，并在社会上获得积极反响。时不我待，如何合理、高效、迅速、低成本地完成企业破产法修订和个人破产立法的任务，确立正确的原则和方法，解决立法工作中的各种实际问题，值得认真探讨。

一、个人破产立法对主体适用范围的设定

对个人破产法的主体适用范围存在多层次的差异观点，其实早在企业破产法立法之时就对此存在争议。有人主张，对所有企业和自然人均适用破产制度，消费者丧失清偿能力也适用破产法调整。有的人主张，除企业外，仅对从事营利活动的商自然人即个人独资企业、合伙企业等自然人企业及其出资人和从事工商经营活动 ( 具有营业执照 ) 的个体工商户 ( 农村承包户、专业户除外 ) 适用破产制度 , 对消费者则不适用破产法调整。也有人主张，破产制度只宜扩大适用到自然人企业等营利性的经济组织及其出资人。还有人主张，破产制度只扩大适用到自然人企业等营利性的经济组织，不包括其出资人。当然，这是该法立法时的观点，现在对我国个人破产法的适用范围最终应当包括所有自然人，无论其是否从事营利活动，在大多数人中已经达成共识，尤其是在《市场退出改革方案》出台之后。在我国，立法观点的不同主要不在于是否需要将所有的自然人都纳入个人破产法的调整范围，而在于个人破产法是应当对所有自然人同时统一立法，还是根据自然人主体是否有营利性的经济活动，按照商自然人和消费者自然人分别立法或分阶段立法。

笔者认为，个人破产法应当对所有自然人同时统一立法，不需要也不应当因主体经济活动性质存在差异而分别立法。但是在统一立法后，如果实践需要，在法律的实施上可以对不同类型的主体分阶段进行，即对某些类型的主体如果认定其实施基本条件不完全具备，可以暂时性地予以延后适用。

首先，商自然人和消费者自然人在一些场合已经难以区分。在现在的市场经济中，由于电子商务、网络经济和经营与办公模式的日益创新发展，尤其是在大众创业、万众创新的社会政策之下，一些营利活动已不一定以取得营业执照为必要前提了。2019 年实施的电子商务法第十二条规定，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，不需要办理市场主体登记。但在实践中，上述界限有时并不清晰，存在广泛的灰色地带，且难以监管。这些变化就使得在一些情况下区分商自然人和消费者自然人失去了法律上明确的外观界限。尽管有很多人仍以传统的商事身份从事营利活动，如投资设立企业等，但也有一些人，甚至越来越多的人，在以消费者的外观身份或多或少地进行商事营利活动，例如坐在家中就可以进行网络和微信朋友圈中的代购和销售等营利活动，甚至籍此解决就业问题，创业谋生。经营营利活动与生活消费活动在相当程度上的交叉和混同，使得在一些领域尤其是新兴业态领域，商自然人和消费者自然人的身份已经不易在立法上严格区分。此外，有时当事人对其活动和债务性质在一定程度上可能依主观意思而转换，这使得法律更难以对其界限作出准确的规定。

而且，在个人破产制度的适用主体方面，中国还存在更为复杂的农民问题。我国农民的生活方式仍在一定程度上具有自然经济的属性，这使其生产营利活动和生活消费活动的区分难度更大，使其商自然人或消费者自然人的身份往往处于一种混同和游离状态，不易准确确定。据国家统计局发布的中国人口数量有关数据，目前全国农村人口数量有 57661万人，占全国人口的 41.48% ( 这是 2017 年下发的相关数据，仅供参考 ) 。如果按照户籍制度确认农民身份，则中国有9亿农民，但在城市打工、做生意的农民约为 3 亿，再减去生活在农村的未满 18 岁的未成年人以及 60 岁以上的老人，以及住在农村但不干农业的人，真正在农村从事农业生产的农民大约有 3 亿。如果对商自然人和消费者自然人的破产采取分别立法的方式处理，可能会导致一个巨大的社会群体在法律适用上的主体资格不明确或确认不合理，这显然既不利于立法，也不利于法律实施。

其次，在我国个人破产立法中区分两类自然人主体没有实际意义。即使是商自然人，在其债务构成中也会存在相当的消费债务。从破产原因的角度看，商自然人因为消费债务而陷于破产境地的情况也屡见不鲜。由于进行营利活动与消费活动的主体具有同一性，债务责任主体也具有同一性，在个人破产领域按照主体活动性质分别立法是没有实际意义的。当然，对于资产与债务状况不同的自然人主体，个人破产立法需要设置不同的具体程序处理，但这并不是按主体活动性质的分别立法。

再次，对我国的立法来讲，还有一个更为实际的问题，就是一旦将部分自然人主体排除出本次个人破产立法的适用范围之外，没有抓住这次难得的立法机会，以后再想将他们纳入个人破产法的调整范围，可能就遥遥无期了。社会情况和法律需求的变化是迅速的，但立法往往都是滞后的。“凡事预则立，不预则废”，在个人破产立法方面，我们应当听听古人之言。有法，哪怕在必要时对部分主体适当延后实施，和没有法，等到出现社会需要时再匆匆立法，社会效果必然是大不相同的。

在此，我们还要对《市场退出改革方案》的有关规定有正确的理解。方案指出 ：“建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。明确自然人因担保等原因而承担与生产经营活动相关的负债可依法合理免责。逐步推进建立自然人符合条件的消费负债可依法合理免责，最终建立全面的个人破产制度。”这里指的是个人破产法的实施重点和推进进程，是指最终在社会上要达到的实际法律效果，而不是指立法的模式和路径，不是要对不同的自然人主体分别立法，或分阶段立法。我国已经有 2006 年企业破产法且已实施 10 余年，在该法适用过程中那些因企业破产而直接牵涉到的上述个人债务问题，因在实践中屡屡发生且已经实际影响到企业破产法的实施，对其的解决需求在社会上自然会显得更为紧迫。其中最突出的问题，便是在企业尤其是私营企业破产时承担保证责任的自然人如股东、高管及其家人等的担保债务，如何通过个人破产制度解决，合理免责。这便是《市场退出改革方案》为什么将此列为首要考虑解决问题的原因。但是，哪些社会问题应当在立法上尤其是法律实施中优先考虑解决，与解决这些问题和其他相关社会问题的法律应当如何制定、法律的适用主体范围如何科学界定，乃是不同层面的问题，不能混淆，立法有其必须遵循的自身的科学性、逻辑性与体系性。

此外，建立个人破产制度，并非仅仅制定个人破产法这一项任务就可以彻底完成，我们还需要制定相关的各种辅助法律制度，其中最为重要的是建立个人债务的庭外清理制度。“个人债务庭外清理”这个概念，是以庭内个人破产制度的存在为前提而成立的，没有庭内，自然就无所谓庭外。尽管在个别国家，个人破产法制定之前就出台有个人债务清理制度如消费和债务咨询制度等（但是有企业破产法作为制度借鉴），但大多数国家在建立个人债务庭外清理制度时，都存在一个默认的前提，就是已经有个人破产法作为个人债务庭外清理制度坚实的地基。对我国而言，只有在个人破产法为个人债务的庭外清理提供明确的规则和行为底线，为各方利害关系人提供全面的具有确定性的法律结果预期，才能使人们在各种庭外债务清理模式的运作中、在各种利益的复杂博弈中，以最大程度的理性谈判、妥协，并取得良好的有效成果。换言之，只有在个人破产法为其撑起一片绿荫时，个人债务庭外清理制度才会有最好的发展生态环境，才能充分发挥其作用。个人债务庭外清理制度的建立，有助于我国个人破产问题得到更为普遍、便利、快速、合理的解决。我国可能陷于债务破产境地的自然人人数众多，仅仅依靠法院的审判力量，单一渠道以法庭内程序解决个人破产问题，从社会各方面看都是不够的。个人债务庭外清理制度的建立有助于个人债务问题更加市场化地解决，但没有个人破产法，即使有了个人债务庭外清理制度，也难以真正实现对个人债务问题的全面法治化解决。在债务庭外清理制度中，对不同财产和负债情况的自然人，同样需要设计有针对性的不同适用程序，但并不需要因适用主体是否进行营利活动而作出区分规定。
综上所述，与我国当前要实现的个人破产法立法目的与利益相比较，商自然人和消费者自然人之间即使存在一些差异，已经不足以构成对两类自然人分别立法或分阶段立法的充分理由。

二、个人破产立法与企业破产法修订的关系

单纯就个人破产法与企业破产法的关系而言，既可以是分别独立的，也可以是统一合一的，采用何种立法模式，关键看国情与需要。考虑到我国立法法对立法程序的要求、司法实践中对个人破产制度的迫切需要和过去破产立法实际的进行情况（2006 年的企业破产法立法过程长达 12 年），笔者认为，我国应当对个人和企业的破产问题采取统一立法的模式，并借此次修订企业破产法的机会，以扩大破产法主体适用范围的方式，将个人破产制度纳入破产法修订的内容，制定统一的破产法典。

这种立法模式在目前的情况下具有多方面的优势。第一，有助于尽快完成个人破产制度的立法任务，解决《市场退出改革方案》中指出的因企业破产产生的自然人连带责任担保债务等个人破产问题，迈出促进经济体制改革、完善市场主体退出机制的重要一步。鉴于企业破产法是由全国人大常委会负责制定的法律，我们推定个人破产法也是由全国人大常委会负责制定的立律。根据立法法的规定，要制定一部新的法律如独立的个人破产法，首先需要由全国人大常委会采纳该项立法提案，并将其纳入立法规划和年度立法计划。现在个人破产法并未纳入全国人大常委会的立法规划和年度立法计划，而立法规划是 5 年一编制。尽管在这一期间内有可能通过特别程序临时在立法规划中增加立法项目，但个人破产法如采取单独立法的方式，仅完成这一程序就需要较长期间，此外还要完成单独组建立法班子等复杂的程序性工作，必然会使立法很长时间难以出台。而企业破产法的修订工作目前已经启动，法律的修改本就可以包括对其主体适用范围的扩大。如将制定个人破产制度作为企业破产法修订的内容，可以减少程序性障碍，大幅加快其立法进度，使之能尽快服务于我国经济和社会的发展，以适应社会对个人破产法律关系调整的迫切需要。

第二，有利于高效率、低成本地完成个人破产制度的立法任务。通过将个人破产制度纳入企业破产法的修改程序中，可以进行统一协调的立法工作，如组建统一的立法起草组，减少对企业破产和个人破产分别立法时的重复性工作，大幅简化全国人大常委会对立法草案的会议审议程序，不必就企业和个人破产立法问题重复采取座谈会、论证会、听证会等形式听取意见，不必重复地向社会征求对立法草案的意见，可以节省大量人力、物力、时间、费用等各方面资源，提高立法效率，降低立法成本，符合经济立法的原则。

第三，对企业破产和个人破产统一立法，有助于合理、简洁地设置破产法的章节和条款，确立共同原则，提高立法质量，避免对企业和个人破产分别立法时可能出现的制度衔接不顺和法律适用冲突，同时可以减少大量共同适用条款的重复，突出重点，大幅简化立法条文，便利法律适用。

如前所述，在立法模式上，一定要将个人破产制度纳入企业破产法的修订程序，统一立法，分编制定，形成完整的破产法典，否则个人破产制度的出台将可能遥遥无期。同时，在操作和实施层面，可以根据实际需要采取一些灵活措施。如在立法过程中，个人破产制度的制定确实存在一些疑难或争议问题短时间难以解决，而企业破产制度又需要尽快出台，可以采取对企业破产与个人破产各篇分时颁布、先后实施的方法，即先将实践中迫切需要的企业破产制度修订完成并及时出台实施，而个人破产篇可以适当延后完成制定、颁布实施。其他国家也有采取类似的分篇章补充完成统一立法的方式。如美国 1978 年通过的破产法典便只设单数章，而将双数章空下来，作为以后立法修订补充内容时排序使用。根据这一原则，在破产法典通过后，1986 年美国通过了破产法官、联邦托管人和家庭农场主破产法案。最初该法案仅准备临时性适用，在根据社会需要不断延长适用期后，最终根据这一临时法案制定了破产法典的第 12 章“有固定收入的家庭农场主的债务的调整”，并于 2005 年成为破产法的永久组成部分， 并没有对农场主的破产单独立法。2005 年美国又通过了破产滥用防止及消费者保护法，此后根据该法的规定在破产法典中增加了关于跨境破产问题的第 15 章，采纳了联合国国际贸易法委员会制定的跨境破产示范法， 也没有对跨境破产问题单独立法。这种立法方式可以使法律的修订和完善工作更为便利、快捷地进行。

三、司法实践中个人债务集中清理程序的意义

目前我国尚未制定个人破产法，但司法实践中对个人破产制度却存在着日益强烈的需求。为解决因立法和制度缺失而导致的个人丧失债务清偿能力时出现的社会难题，引导正确的解决方法，在浙江台州、温州和广东深圳等地已经通过个人债务集中清理等方式，进行类似个人破产的试点工作，并取得了很好的社会效果。如在浙江省高级人民法院的支持下，台州市中级人民法院于 2019年 4 月 26 日出台了《执行程序转个人债务清理审理规程》，对符合一定条件的债务人进行债务的集中清理，并在征得债权人同意的情况下对其未能清偿的余债予以免责。

所谓个人债务集中清理，在现有法律框架内应当属于执行和解的范畴，但其试点的目的在于获得与实施个人破产制度类似的社会效果。此项试点的实施具有重要的现实意义，除了为制订个人破产法提供必要的制度实践和案例素材外，还可以缓解个人债务因没有破产法而产生的矛盾与困境，提供新的解决思路和实施路径。现在各地的实践主要是重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题，并集中于个人破产最为典型的制度如自由财产制度、债务免责制度等方面进行试点，为推动个人破产制度的立法和实施提供很好的经验。

1.通过试点工作，以鲜活案例进行深入宣传教育，改变社会落后观念，夯实个人破产制度立法与实施的社会基础。尽管我国的企业破产制度已经建立并实施 30 余年（从企业破产法（试行）出台和实施起算），但对个人破产制度的建立，社会上仍有部分人提出质疑，存在一些与其冲突的陈旧观念，如欠债还钱、天经地义等，成为建立个人破产制度的阻碍。在进行个人破产制度立法的同时，通过类破产的个人债务集中清理前期试点，可以宣传个人破产的市场化、法治化理念，使社会充分理解个人破产制度的重要意义，助力于个人破产法的立法和实施。

2.通过类破产的个人债务集中清理试点，可以为个人破产制度的立法与实施取得多方面的实践经验，如对债务人用于维持个人和家庭生活与职业工作的个人自由财产的保留范围确定合理的判断标准，明确债务人应当继续偿还债务的良好行为期的期间适当设置，对债务人的债务免责应当符合什么条件，免责应当通过何种程序进行，对债务人免责后如何进行监督，对债权人异议权的保护，等等。

3.在类破产的个人债务集中清理试点实施中，对案件是否纳入试点范围、债务人的余债是否予以免责等问题，均是采取当事人自愿的原则解决。试点的推行，可以更好地确立个人破产中的市场化协商机制，引导自愿原则的适用，减少适用强制性手段，为个人破产制度的实施树立可供复制借鉴的经验，保障个人破产的立法目的顺利实现。

4.有助于个人破产制度出台后，在推进个人债务庭内破产解决的同时，引导建立个人债务的庭外清理制度，并得到顺利实施。许多国家和地区为了更好地解决个人债务的清偿等社会问题，在个人破产法之外，还建立了一系列个人债务庭外清理制度。如新加坡的个人债务偿还计划、日本特定调解法的法庭外个人债务清理程序倒产 ADR、马来西亚的自愿安排计划、香港的个人自愿偿债计划以及一些国家的个人债务咨询制度等。联合国国际贸易法委员会第五工作组即破产法组，也已经启动了解决大部分是自然人企业的小微企业破产问题的示范法制订工作，力图多方面、多层次地解决自然人企业及相关自然人的债务清偿问题。而我国目前试点的个人债务集中清理，实质上就是一种建立在自愿、协商基础上的庭外债务清理制度，尽管尚不完善，但可以为个人破产制度出台后的庭外债务清理制度建设提供理论基础和实施经验。

个人债务的庭外清理制度有广义和狭义之分。从各国的情况看，存在两类债务清理制度，其一是基于执行效力的个别清偿程序下的清理，包括各种和解、还债计划等 ；其二是基于破产原理的集体清偿程序下的清理。广义的个人债务庭外清理制度两者均包括在内，而狭义上的个人债务庭外清理制度则专指后者，即以破产法为支撑基础的债务清理制度，也就是我们将来要建立的个人债务庭外清理制度。建立在集体清偿程序下的债务清理，离不开个人破产法的基础性支撑，是无法摆脱破产法原则的影响与制约的。

在中国建立和实施个人债务庭外清理制度，还需要考虑解决几个方面的问题。第一，个人债务庭外清理制度的效力模式，是完全由当事人自行自愿协商解决的市场化模式，还是对当事人具有一定非自愿强制效力的准司法模式？例如，在个人债务庭外清理中是否中止或暂缓执行问题、债权利息是否停止计算问题、债务人自由财产的范围问题、何种债务在何种条件下可以免责问题，等等。而赋予庭外程序具有一定的司法效力，是需要经过相应国家机关的法律制度支持的。如果能够在个人破产立法中对个人债务庭外清理制度予以原则肯定，将对这一制度在我国推行起到促进作用。第二，建立个人债务庭外清理的组织实施机构和辅助机构，如调解组织、咨询机构等，要确保有相应的非营利性的政府机构或公益性机构，或者营利性的社会中介机构，为个人债务的庭外清理提供高水平的中介服务，以保障其正确顺利实施。第三，建立健全与个人债务庭外清理相关的、广泛的社会配套法律与制度，如对破产欺诈逃债的责任与惩戒制度、有效的财产追查制度、建立更为合理的商业银行对债务催收和减免的制度、对债务清偿计划履行的监督制度、个人信用修复制度等。

个人破产制度的立法与实施，是我国市场经济体制完善与健全过程中必须走出的重要一步。如何确定个人破产法的立法模式和路径，根据现有国情高速度、高效率、高质量、低成本地完成这一任务，是我们当前要尽快解决的问题。

编者注：为方便阅读，已隐去注释，如需引用，请查看纸版杂志原文。