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杨浩月律师:发包人破产时承包人如何主张工程质保金权利

作者:  发布时间:2019-12-06  浏览量:272 次   来自:企业破产与重组研究会

发包人破产时承包人如何主张工程质保金权利

文/杨浩月 


问题:发包人破产时承包人如何主张工程质保金权利

标签:建设工程、破产、工程质量保证金、取回权

观点:

在近年来大量出现的房地产企业、传统制造企业破产中,大量存在承包人主张建设工程款优先权或相关权利的情形。其中,承包人就建设工程虽未届满质保期但发包人现已破产要求偿付建设工程质量保证金(以下简称“工程质保金”)时,承包人该如何主张权利将因工程质保金形态的不同而有不同的处理方式,笔者将根据工程质保金不同形态而分别阐述,具体如下:


一、工程质保金主要两种形态

工程质保金一般是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。结合参与各类破产项目实践,及结合住房城乡建设部、工商总局印发的《建设工程施工合同》(示范文本),承包人提供工程质保金的方式一般有:(1)质量保证金保函;(2)相应比例的工程款;(3)双方约定的其他方式。

在破产实践过程中常见的工程质保金形态主要呈现为两种,一种是约定相应比例的应付工程款作为工程质保金(如工程价款的5%),二是直接以银行保函或现金方式作为工程质保金,该种即非属建设工程款一部分。

针对不同工程质保金形态,承包人或权利人将面临不同的权利主张与实现方式。


二、工程质保金在破产程序中如何主张权利

(一)形态一:工程质保金为相应比例的应付工程款时

1.未届满缺陷责任期,承包人是否可以向管理人主张权利

根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“破产法”)第四十四条的规定,对债务人享有债权的债权人在法院裁定受理破产时,可依照破产法行使权利;根据破产法第四十六条第一款的规定,未到期债权在破产申请受理时视为到期。因而,虽然工程质保金尚未到相应的责任期限,但在发包人已经进入破产程序时,承包人可向管理人申报债权并主张偿付,相关案例如(2016)浙01民终7187号、(2017)渝0105民初27002号。

2.承包人向管理人主张何种权利

在工程质保金为相应比例的应付工程款时,工程款的性质决定了工程质保金的性质,进而也影响承包人可以向管理人主张何种权利。首先,建设工程款的优先性是其相较于其他债权的独特优势,根据为《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称“建设工程纠纷司法解释(二)”)第十七条、第十九条及第二十条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称“最高院关于建设工程价款优先受偿的批复”)第一条的规定,承包人享有的建设工程价款可从该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿,且该建设工程的优先受偿权优于抵押权或其他债权。其次,正基于建设工程款的优先性,承包人需在法定的除斥期间内行使该权利,根据建设工程纠纷司法解释(二)第二十二条以及最高院关于建设工程价款优先受偿的批复第四条之规定,承包人应在建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行驶。

综上,笔者认为承包人在法定的期限内向发包人主张了建设工程优先权,且应付款项在建设工程优先权范围内时,承包人可就工程质保金向管理人主张建设工程优先权,否则工程质保金将因工程款丧失优先性而仅能被管理人认定为普通债权,相关案例如(2017)渝0105民初27002号、(2016)浙01民终7187号。

3.未届满缺陷责任期是否涉及继续履行事宜

根据破产法第十八条的规定,法院受理破产申请后,管理人对破产申请前成立而双方均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。如何理解未履行完毕在实践中存在分歧,对承包人而言,建设工程合同履行完毕的行业惯常标准一般为建设工程竣工验收、已向发包人交付,且承包人已移交工程资料。而工程质保金对应的缺陷责任期,根据《建设工程质量保证金管理办法》第八条的规定,一般是从工程通过竣工验收之日起算。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的,在承包人提交竣工验收报告90天后,工程自动进入缺陷责任期。

为此,笔者认为应分类进行处理:

(1)如建设工程已竣工验收并交付使用,且承包人已移交工程资料时,承包人因已履行完建设工程合同的主要义务而不再适用破产法第十八条的规定。此外,因工程质保金本为建设工程款的一部分,而承包人已履行完毕建设工程合同的主要义务,承包人可就工程质保金向管理人主张建设工程款债权。

(2)如建设工程烂尾未竣工验收,即承包人未履行完毕建设工程施工合同主要义务,此时管理人可根据破产法第十八条的规定,有权决定继续履行还是解除合同。如管理人决定继续履行,根据破产法第四十二条的规定,原建设工程合同约定工程价款将作为共益债务,而本为相应比例工程款的质保金亦按共益债务处理;如管理人解除合同,承包人可根据《中华人民共和国合同法》第九十七条及相关法律法规的规定,向管理人主张建设工程款(包含工程质保金)债权。

4.缺陷责任的保证和实现

工程质保金系为保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现缺陷进行维修的基金。根据建设工程纠纷司法解释(二)第八条第二款规定,发包人返还工程质保金后不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。因此,承包人的缺陷责任是法定义务,而工程质保金仅对建设工程出现缺陷责任时,发包人的权利是否能够得到及时保障产生影响。实践中,管理人可根据发包人适用的不同破产程序而设计不同的保障方案,如发包人处于破产清算程序,因发包人的主体资格将注销,则可通过延长对承包人的偿还期限来灵活处理。

(二)形态二:工程质保金为银行保函或现金时

1.承包人向管理人主张何种权利

根据破产法第三十八条的规定,法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可通过管理人取回。其中,工程质保金为银行保函时,因工程质保金系作为建设工程缺陷责任的担保,本不属于发包人的财产,承包人可向管理人主张取回;而工程质保金为货币现金时,因货币作为一般等价物,是否适用“占有即所有”原则在实践中争议较多,笔者认为“占有即所有”原则适用前提是货币为一种无所有者的种类物,而工程质保金系承包人所有,且以工程质保金的方式特定化后暂时转移给发包人占有的为建设工程的缺陷责任提供担保的货币,为此承包人并未因暂时转移占有而丧失对该货币享有的物上权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第二条之规定,笔者认工程质保金为现金时,承包人亦可向管理人主张取回,相关案例如(2019)浙03民终3054号《民事判决书》。

2.缺陷责任的保证和实现

正如上文所述,返还工程质保金后不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。管理人可根据债务人的实际情况设计返还承包人工程质保金的方案,并与之进行协商。

 

法规索引:

1.《中华人民共和国企业破产法》第18、38、42、44、46条
2.《中华人民共和国合同法》第97、286条
3.《建设工程质量保证金管理办法》第8条
4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第8、17、19、20、22条
5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第85条

6.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第2条

7.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

案例索引:

1.未届满质保期但因发包人破产而加速到期

(2016)浙01民终7187号

(2017)渝0105民初27002号

2.工程质保金被认定为建设工程优先债权或普通债权

(2017)渝0105民初27002号

(2016)浙01民终7187号

3.工程质保金为货币时承包人享有取回权

(2019)浙03民终3054号《民事判决书》

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