破产管理人报酬的法理分析

　　作者简介

　　于向华，威海市文登区法院。

　　我国现行的《企业破产法》自2007年6月施行到现在，已逾七年。在实践中，破产法制对市场秩序的积极调整作用没有充分发挥。[1] 本文仅以管理人报酬作以管窥。

　　新破产法引入管理人制度取代了非议颇多的清算组制度。由于各方利益矛盾交织，且管理人报酬问题事关此项事业的长远发展，各国均予以重视并加以立法规范。如，美国的《破产法》、英国的《破产支付法》、德国的《破产报酬法》、加拿大的《破产和无力偿债法》等多数国家的法律均对管理人的报酬做出相应规定。我们国家则是确定以司法解释的形式进行规范[2]。   

　　一、问题的提出

　　确定管理人报酬，这一问题集合了诸多矛盾：

　　（一）需要与竞争的矛盾

　　一方面，债权人需要管理人。债权人要依赖于管理人的专业服务，能够发现或提供更多的债务人财产、满足债权人利益。另一方面，管理人的报酬是从债务人的财产，即“债务人最终清偿的财产价值总额”中支取的。且管理人报酬在清偿顺序上绝对优先，无论如何都要先支付管理人报酬。[3] 

　　（二）自律与他律的矛盾

　　管理人行使管理权的过程中，从某种意义上说，是管理人从债务人的财产中自己给自己付报酬。如果没有一系列的相应限定，管理人领取报酬就相当于从左手向右手付钱。拿多拿少，全靠管理人良心发现。 

　　（三）长远与眼前的矛盾

　　管理人如果拿太多，短暂来看，对于某个案件的管理人来说是有利的，但对于整个管理人市场则是不利的。

　　因为，管理人拿太多，债权人对于以后是否再申请债务人破产存在顾虑。债权人会发现，折腾来折腾去这些财产最后都是让这些律师、会计师赚钱了，自己什么都拿不着，到头来却是“为他人作嫁衣”。这种申请的减少，必须会带来案源的减少，最终会损害整个管理人市场。

　　二、管理人报酬遭遇的现实困境

　　（一）管理人的道德风险

　　理论上，破产管理人根据《破产法》的相关规定在尽职履责、诚实信用的前提下可对假破产进行甄别，人民法院亦可据此裁定驳回破产申请。

　　根据最高院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》（以下简称《报酬规定》）的规定，破产管理人报酬计算主要采取的是差额定率累进计费方式。该司法解释既参考了各国成功的经验，又充分考虑了我国的现实情况，符合法理精神、便于理解、适用。我们还注意到该规定还赋予法官享有在法定范围内根据具体案情自由裁量的权力[4]，以期合理确定破产管理人报酬。但这种计酬方式仍有过于笼统之嫌，据此计算得出的破产管理人报酬能否有效的反映其勤勉程度和工作实绩还有待观察。[5]

　　笔者想着重提出的是，该规定忽视了假破产以及破产程序终结时可能出现的诸多情形，并可能将管理人推到道德风险的巅峰。

　　如，该规定第1条，“管理人履行企业破产法第二十五条规定的职责，有权获得相应报酬”，并在第2条明确规定“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，……分段确定管理人报酬。”中的确定报酬的标准“债务人最终清偿的财产价值总额”，与《破产法》规定的破产申请受理后可能出现的多种情形无法对应——

　　如，经审查不符合破产条件法院驳回破产申请时，或者破产宣告前终结破产程序的；如达成破产重整或和解方案时，或者债务人根本就无财产可供分配时，并非是《报酬规定》中一刀切的报酬计算标准所能够解决的。

　　《报酬规定》中针对典型破产案件即有破产财产可供分配且按破产程序分配的情形可正常适用，但在其他非典型破产案件无明确规定指引的情况下，管理人的道德风险就可能出现——

　　如管理人有可能会在条件不成就时促使条件成就——使“债务人最终清偿的财产价值总额”出现，并尽量避免不符合破产条件等无法实现该“财产价值总额”的情况出现。如此一来，假破产、真逃债即大有可乘之机。尤其在债权人对债务人破产申请提出疑问时，考虑到管理人可能出现没有法律责任约束的不良职业道德风险，将会使债权人与管理人处于不信任、对立状态，不利于破产的甄别以及正常破产程序的顺利进行，更不利于各方合法权益的维护，[6]不利于培育诚信的市场环境。

　　（二）管理人的“零报酬”风险

　　造成零报酬的原因是客观的，主要有：破产企业的资本金低，资产负债率高;银行抵押率高，评估虚高;变现税费高;受金融危机和房地产市场波动的影响，参与竟买者少等[7]。

　　企业进入破产程序后，大都缺乏流动资金，管理人一上任即要面对巧妇难为无米之炊的局面。特别是在“无产可破”案件中，破产管理人勤勉尽责，付出了时间、精力，在终结破产程序后，破产管理人无法取得与其付出相对应的报酬，也丧失了通过继续破产程序取回债务人财产的可能。这无疑会打击管理人的积极性，很难吸引优秀的律师事务所、清算所、会计师事务所等社会中介机构加入管理人队伍，对于我国尚处于起步阶段急需发展壮大的管理人队伍建设而言，这是极为不利的。[8] 

　　如，律师(所)在接受人民法院指定成为破产管理人时，仅能取得债务人财务报表，无法搞清债务人“最终清偿的财产价值总额”，管理人报酬是根据债务人最终清偿的财产价值总额来确定的，律师(所)在接受破产案件时，带有很大的盲目性与风险性。来自山东省司法厅的数据显示，2010年度年检的山东省律师事务所482家[9] 。但最后入选的只有59名律师事务所。[10]这其中，固然有管理人选任条件严格的原因，但另一个重要原因在于许多机构和律师认为管理人执业责任太重、风险高，权衡轻重后，不敢贸然踏入这一门槛。

　　针对上述缺陷，理论与实务界提了多种解决方案：

　　第一、是“高低搭配（交叉补贴）”，即管理人搭配参与有大额财产的企业破产案件和无财产或仅有少量财产的企业破产案件，以平衡管理人报酬总量；如，滨州中院采用的“肥瘦搭配”方法，将案件分为报酬相对较多的案件和报酬相对较少的案件两种类型，以使管理人之间的经济利益达到平衡。

　　第二、设定公共破产管理人，专司入不敷出的企业破产案件的管理工作；

　　第三、设置破产费用基金或管理人报酬基金。深圳中院、无锡中院、浙江高院等设立了管理人援助基金，基金或来源于政府专项拨款，或通过企业在工商部门登记设立之初预先缴纳，或通过特殊的税收设置取得，或通过法院收取破产案件受理费补贴，以补偿管理人报酬的不足；

　　第四、由各方利益关系人垫款，包括国家作为利害关系人时的执款。

　　但是，上述第二、三、四项方案，均涉及国家财政、税收等问题，依现时政策，尚不具备可操作性或可操作性较差；而第一项方案，由于改变了以随机指定管理人为主的既定指定方式，又与最高院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的有关规定存在差异。

　　以上缺陷的存在，可以说是我国破产法的“硬伤”，如果不及时解决，将使破产案件的审判实践、整个市场运转在操作层面上陷入难以预料的困境。

　　三、求解路径

　　（一）要衡量四种关系

　　第一，要衡量市场机制与司法裁量的关系——管理人报酬归根到底是由劳动力市场来决定的。所以司法解释的干预一定要是适度、有限的干预，避免过分的约束或保护造成对市场价值的扭曲。第二，要衡量规定与执行的关系——既要做到有章可循，同时也要为执行灵活适用留出空间，以确保张弛有度。第三，要衡量公平与效率的关系——应立足全局把握分寸，在发挥债权人会议的作用的过程中也要注意度的问题。第四，要要衡量债权人利益最大化与管理人报酬激励作用的关系——如果利益都由债权人拿走了，管理人拿不到或拿到很少，以后管理人这个市场就也没有兴趣了，就会丧失很多合格人才。同样，如果管理人拿太多，这个市场债权人也会望而却步，市场就会萎缩。[11]

　　（二）不要“讳疾忌医”

　　即大家经常谈到的破产程序“启动难”。“启动难”必然导致“变现难”。

　　“启动难”存在两种情况。一种情况是，逃避“破产”。如，2011年7月以来，温州爆发民间债务危机。在美国，雷曼兄弟申请破产。而在温州，老板们大多选择跑路。[12]

　　另一种情况是，“破产”延误。仅以笔者所在的基层院为例。据不完全统计，我院审理的破产案件50%以上是早已名存实亡的国企。这些国企虽然没有进入破产程序，但长年处于亏损经营或关门歇业状态，大批职工下岗待业。由于缺乏科学有效的管理和监督，国有资产流失和资源浪费问题较为突出。许多企业资产管理较为混乱，会计帐止与实际脱节，一些资产或有帐无物或有物无帐或资产凭证缺失，其资产核对清算难度很大。这些本已“空壳”的“三无”（无帐册、无人员、无财产）的国企，一旦进入破产清算程序，仅留下废旧的厂房、设备和荒芜院落、土地，有效资产所占比例很小。而在这些有效资产中，大多数已在金融机构设置了抵押[13]。鉴于此种情况，再谈“债务人最终清偿的财产价值总额”、谈“管理人报酬”，岂不成了画饼充饥？

　　与职权主义相对，在我国，法院不得依职权主动开始破产程序，也即破产申请是破产程序开始的必要条件。 这也是近代以来商事自由 主义（当事人主义）滥觞的必然选择。但在我国目前，普遍存在民商事案件执行 难的现实情境下，一味地坚守破产申请主义也许不是一个最合理的选择，[14]如何实现执行程序与破产程序的合理对接或相互衔接，尚处于理论深入探讨阶段。

　　如，为破解“启动难”，最高院近期主要做了以下几方面的有益探索，我们当认真学习领会：一是探索建立人民法院依职权将执行程序转入破产程序的制度，以充分发挥破产程序在平等保护债权人利益等方面的作用；二是争取对企业破产案件获得配套措施扶持提出司法建议，推动相关配套政策和制度的完善；三是根据破产案件审判工作特点，推动建立科学合理的破产案件绩效考核机制，充分调动破产审判的积极性和创造性。[15]

　　另外，我们还可借助破产清算程序，可以清理一批本应退出市场的“僵尸企业”、“植物人公司”。 

　　（三）要“防患于未然”

　　此处的“防”，一是针对企业设立的入口防范，二是针对管理人道德风险的有效监督。

　　第一，我院审理的破产案件中，如少数韩国企业业主利用胶东当地的“三免三减半”倾斜性政策，租赁村镇老百姓的闲置房屋，低价购买一些废旧设备，利用当地的廉价劳动力生产经营。一旦发现无利可赚或风向不对，立马卷铺盖走人，遂产生一系列所谓“无产可破”案件。

　　第二，对于管理人的责任承担方面，我国法律规定不够明确。民事责任方面，破产法对于“勤勉义务”、“忠实义务”的行为标准和具体责任规定得非常模糊。对于责任承担范围、归责原则以及免责事由均未见详细规定，人民法院难以依法认定、追究。行政责任方面，仅规定了罚款这一单一行政手段。对管理人的刑事责任概括、笼统，更难以对管理人形成强有力的监督、制约。

　　招商引资，打开窗户，飞进“苍蝇”，但我们不能因此而关闭窗户。设定管理人，按下葫芦起来瓢，我们同样不能认定立法者是“糊涂虫”。

　　如果，将价值还原为利益就可能成为经济分析的起点，因噎废食决非良策，而只能在平衡中或妥协或突破。笔者认为，从现有立法技术和司法技术视角切入，为减少法律决策的误差而需采取的各种措施应当包括：强化法律监督、发展侦查技术、完善法律程序以及制定更为精确的法律和更加苛刻的证据法规则等。[16]

　　注释

　　[1]奚晓明：《审理破产案件需要注意的几个问题》，载《法律适用》，2013年第2期，第3页。

　　[2]即2007年4月4日最高人民法院审判委员会第1422次会议通过的《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》。

　　[3]《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第12条规定：管理人报酬从债务人财产中优先支付。

　　[4]最高院关于管理人报酬的规定第二条规定，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在一定比例限制范围内分段确定管理人报酬，担保权人优先受偿的担保物价值，不计入最终清偿的财产价值总额。各地高级人民法院认为有必要的，可以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。第九条规定：人民法院确定或者调整管理人报酬方案时，应当考虑以下因素：破产案件的复杂性;管理人的勤勉程度;管理人为重整、和解工作做出的实际贡献;管理人承担的风险和责任;债务人住所地居民可支配收入及物价水平。

　　[5]如王保民，《破产管理人制度研究》，载《破产法论坛》（第四辑），法律出版社，2010年6月，P97—P 99; 雷道茂，《关于破产管理人制度的思考》，载《破产法论坛》（第四辑），法律出版社，2010年6月，P170。

　　[6]高树林：《如何在破产中更好保护债权人权益》，载http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2014-03/21/content_5381946.htm?node=34492，于2015年4月9日访问。

　　[7]《律师担任破产管理人的执业要点及其风险防范》，载http://china.findlaw.cn/gongsifalv/pochanfa/pochanqingsuan/pcsj/56353.html ，于2015年4月9日访问。

　　[8]参见邢丹：《破产案件窘境之处理》，《北华大学学报〈社会科学版〉》2010年12月第11卷第6期。

　　[9]数据来源：山东省司法厅《律师事务所与律师2010年度考核公告》。

　　[10]数据来源：山东省高级人民法院《企业破产案件管理人名册2010年度年审公示》。

　　[11]参见最高院民二庭杨征宇：《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》的理解与适用。

　　[12]黄宇、孙波：《陷入债务危机的企业为何宁愿跑路也不破产》，载http://roll.sohu.com/20120531/n344484207.shtml，于2015年4月9日访问。

　　[13]杨建：国有破产企业债务清偿率低的原因分析及对策》，载中国法院网，于2015年4月9日访问。

　　[14]曹爱民：《破产受理阻却制度——基于我国现行破产立法的理性判断》，载http://www.chinaqingsuan.com/news/detail/7817/page/1，于2015年4月8日访问。

　　[15]《第六届中国破产法论坛召开——奚晓明出席并发表主旨演讲》，载http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/11/id/1472056.shtml，于2015年4月9日访问。

　　[16]桑本谦：《法理学主题的经济学重述》载《法商研究》2011年第02期，第25页。