依法治僵背景下公司破产阶段董事不当行为的法律规制

山东德衡律师事务所    贾树学

（此论文获2016年山东律师优秀论文公司类一等奖）

　　摘要：企业正常经营阶段和破产阶段董事经营行为的内在动机不同。当公司经营正常时，基于股东利益最大化之考虑，董事的经营决策不会过度冒险也不会过于保守；当公司进入破产阶段后，董事则会产生以债权人利益为代价拖延清算甚至过度冒险经营的动机。以德国的“强制破产申请义务”模式及英国的“不当交易规避义务”模式为代表，世界各国都建立了规制破产阶段董事不当经营行为的法律制度。依法治僵背景下，我国应借鉴德国的“强制破产申请义务”模式，建立规制破产阶段董事不当经营行为的法律制度。

　　关键词：破产阶段 不当行为 破产申请 

　　2015年中央经济工作会议后，作为供给侧改革的重要内容，依法治僵成为政府及法院的重要工作之一。僵尸企业在我国并非新事物，上世纪九十年代我国曾大规模处理破产国企，其实也是典型的“治僵”行动。僵尸企业产生的原因有宏观经济形势变化、政府干预及企业自身经营状况等多方面，但从法律层面来检视，僵尸企业长期存在的一个重要原因在于破产法实施情况的不尽人意。[1]这有很多方面的原因，既有政府干预及法院对待破产案件的消极态度等方面的外因，也有企业破产意识淡薄及法律制度不完善等方面的内因。如果说外因方面现在各级政府及最高人民法院正在努力纠偏，[2]那么内因方面的改变则任重而道远，如果想从根本上“治僵”， 就必须把治僵的重点放在相关破产法律制度的落实、完善及由此带来的企业破产观念的根本转变上，否则这次僵尸企业集体清理完毕，过不了几年经济领域内可能就又会僵尸累累。

　　市场经济环境下，当公司无法清偿到期债务且已资不抵债时，如果按照正常市场规律进行重整或进入破产程序清算退出市场，就不会产生僵尸企业，而且抛开治僵这一特定时期下的特定任务，公司及时进入破产程序，对于保护债权人利益事关重大，因为僵尸企业大多负债累累，其僵尸状态维持时间越久，对企业剩余资产损耗就越大，有的公司甚至继续举债冒险经营，从而加重公司破产，严重侵害公司债权人的破产利益。但我国的现实是，当公司陷于经营困境且已无力偿债时，极少有公司主动申请破产，要么靠政府输血苟延残喘，要么隐瞒资不抵债真相继续经营，有的公司甚至制造公司“繁荣”假象恶意对外举债，为了挽救股东（或自己）利益而作孤注一掷式的冒险经营，最终功亏一篑后，严重损害债权人对公司剩余财产的索取权。在封闭性有限责任公司占大多数的情况下，公司股东往往也兼任董事，这些公司的董事既是公司所有者也是公司经营者，在我国董事责任制度不健全、股东有限责任制度可依靠的背景下，当公司濒临破产甚至实际已进入破产状态时，公司高管有百分之百的动机拖延清算并继续冒险经营或从事其它损害债权人利益的不当经营行为。

　　上述情况并非中国独有，安然（Enron）、世界通信（ WorldCom）及环球电讯（Global Crossing）等世界巨头的相继倒闭曾重创美国及全球金融市场，这些公司的破产之所以会对美国经济造成令全球瞩目的恶劣影响，一个共同特点是：这些公司的管理者不仅未能在日常经营中履行其对公司及股东的忠诚及注意义务从而导致公司陷入濒临破产之境地，更为严重的是，在明知公司经营难以回天的情况下隐瞒公司财务状况继续经营，加重公司破产，最终给债权人造成难以挽回的重大损失，进而影响到整个美国金融市场的稳定。所以，如何规制董事在公司破产阶段的行为，使其在公司破产这一特定阶段进行决策时不只考虑股东利益而要兼顾债权人利益，是各国公司法及破产法规制的重要内容。

　　本文所指“不当行为”仅限于公司濒临破产或已经达到破产界限后，董事为了股东及自身利益继续维持公司运行甚至冒险经营，从而损害债权人剩余财产索取权的行为，不包括董事隐匿、转移财产、虚构债务等带有欺诈性的“显性”不当行为，及对未到期债务或个别债务人清偿等偏颇性交易行为。文章首先界定公司“破产阶段”的具体含义，在此基础上探讨破产阶段董事不当行为产生的内在动因，然后考察国外对企业破产阶段董事不当经营行为进行规制的两种立法模式，进而提出在我国规定“董事强制破产申请义务”的立法建议。

　　一、公司破产阶段的界定

　　本文“破产阶段”是指公司“破产”这一时间点前后的一段时间，包括濒临破产及破产两个阶段。之所以不用公司“破产中”这一概念，是因为董事基于“公司破产”的不当经营行为可能始于公司破产，也可能始于公司破产之前的某一时点，即公司濒临破产阶段。

　　（一）公司破产(insolvency)的界定

　　破产法上认定公司破产的原因通常有“资不抵债”及“不能清偿”两个标准。按资不抵债标准，当公司债务超过其资产时，公司即被视为破产。一公司是否资不抵债通常通过公司的资产负债表来判断，所以资不抵债标准又称为“资产负债表标准（the balance sheet test）”。从经济学角度，只要企业的持续营业价值( going concern value，Vgc) 高 于 其 清 算 价值( V1) ，企业就应该持续营业；反之，只要企业的清算价值高于其持续营业价值，企业就应该被清算( V1 ＞Vgc)。只要这两种价值中的较高者( V =max ( Vgc，V1) 低于企业全部债务的价值( L)，即只要V＜L，正式的破产程序就应该启动。[3]按清偿不能标准，当公司经营过程中无力清偿其到期债务时，公司即视为破产。不能清偿通常使用公司现金流标准，故该标准又称为“现金流标准(the cash flow test)”。[4]

　　司法实践中，无论采用哪种标准来确认某一公司是否破产都非易事，特别是采用单一破产标准的国家。就资产负债表标准来说，在不实行公司法定最低资本制或最低法定资本要求不高的国家，有些公司可能从成立时即“资不抵债”陷于“破产”；另外，对于资本密集型行业的公司来说，高投入高负债是其基本经营特征，其资产负债率通常会处在一个较高的水平，对这些企业来说资不抵债显然不能作为其是否破产的评判标准。对于不能清偿标准来说，其侧重于公司流动资本，是一个前瞻性标准（forward-looking standard），如果公司临时流动资金不足而不能清偿到期债务即认定其破产，显然不符合破产法之价值追求，所以德国学者将该标准进一步解释为：公司因缺乏流动性资金而长期无法清偿到期债务，通常，“当公司停止它的支付，也即在全部或很大程度上不能再清偿它的到期金钱债务时，推定为公司支付不能”。[5]问题是，虽然停止清偿并在一定时间内呈连续状态才可推断为公司破产，但判断某家公司在某一天是否处于不能清偿的状态也非易事。

　　我国《企业破产法》对破产原因的规定是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。[6]2011年最高人民法院《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（一）》（以下简称《规定》）对《企业破产法》有关破产原因的规定作了进一步解释，以统一司法实践对企业破产原因的不同认识。该《规定》第一条明确：债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。即我国对对破产原因的认定采纳了两个并列的原因：一是企业不能清偿到期债务且资不抵债；二是企业不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。由此可以看出，我国将“不能清偿到期债务”作为两个破产原因的共同前提，而未将资不抵债单独作为企业破产的原因，同时增加了“明显缺乏清偿能力”这一破产原因的构成要素，目的在于涵盖债务人不能清偿到期债务且资不抵债之外的其他情形，以适度缓和破产程序适用的标准，弱化破产原因中关于资不抵债的要求。[7]同时，《规定》对不能清偿到期债务、资不抵债及明显缺乏清偿能力等几个核心概念的适用进行了明确。但即便如此，企业破产原因的适用迄今仍存在诸多问题。如《规定》第二条虽然对“不能清偿”的构成要件进行了规定，[8]但未说明破产原因从何时点发生，对“不能清偿”状态的持续时间也没有说明；另外，《规定》第四条虽然以列举方式规定了“明显缺乏清偿能力”的几种情形，[9]但列举的方式显然无法穷尽既有或可能发生的情形。但不管如何，我国将“不能清偿到期债务”这一客观表象与公司财务的客观状况（资不抵债或明显缺乏清偿能力）相结合来作为评判公司是否破产的标准，较那些采取单一破产要件的立法具有更大的确定性和司法操作性。

　　（二）公司频临破产（the zone of insolvency)的界定

　　濒临破产指的是公司从有偿付能力到破产这一不确定阶段的财务状况。[10]美国Credit Lyonnais案首次将董事对债权人的义务从破产阶段前移扩展至“濒临破产”阶段（zone of insolvency 或vicinity of insolvency)，要求董事在公司濒临破产时，要对包括股东及债权人在内的整个公司公司“利益体（community of interest)”负责，而不能只考虑股东的利益。[11]如果说对公司破产的界定是司法实践中的难题，那么如何界定一个公司是否“濒临破产”，从而确定董事对债权人义务承担的起始点，则更是一个困扰理论及司法实务且至今尚无定论的问题，而且司法案例提供的指导也不多。[12]提出“濒临破产”的Credit Lyonnais案本身并没有对破产界限进行界定，也没有确认董事对债权人的义务何时“触发(trigger)”。[13]我国国内理论对此问题几无涉及，从国外理论研究来看，有的学者认为“频临破产应该界定为公司的行为或交易会导致公司破产的情形”；[14]司法实践中，在In re Healthco International Inc.案中，破产法院认为，如果一公司有“不合理少的资本(unreasonably small capital)”，则其就进入“频临破产”，该条件指的是公司财务状况恶化，虽未到破产程度，但已能合理预见到破产的情形，这可能会发生在公司因进行某一项交易，如高额杠杆收购(leveraged buyout)从而使公司严重资金不足从而处于破产边缘的情形下。[15]但判断某一公司是否有“不合理少的资本”不能仅限于既有数据，必须考虑公司财务状况的未来变化。[16]

　　以笔者之见，公司财务状况处于动态变化中，如果说要确认一个公司是否在法律上已处于破产可能相对容易，但要认定一个公司是否濒临破产，特别是要确认一个公司“濒临破产”发生的时点，就目前的理论发展及司法实践来看，恐怕只能暂时交给法院的自由裁量。

　　二、公司破产前后董事经营行为之动因分析

　　1、公司运转正常时董事经营行为之动因分析

　　在公司正常经营的情况下，经营成功的收益及失败的风险首先并主要由公司的所有者即股东承担，因为经营成功或失败将直接影响股东在公司中股权价值的大小，而董事又对公司并通过公司对股东承担保证股东利益最大化的信义义务，这就决定了股东在进行经营决策时只会选择风险适当的项目而不会过于激进与冒险，以避免经营失败给给股东造成损失。这种损失可能不仅是投入资本的损失，而是股东整体股权利益的损失，比如对一个公司的投资是1，预期收益是2，如果公司经营失败，股东的损失就可能是1+2=3。相反，董事也不会选择风险过低的项目，因风险过低通常也意味着预期收益的极低及机会成本的增加，这同样不是股东的追求目标。

　　所以，在公司得以正常经营的情况下，从公司经营决策上来说，债权人的利益实际上也通过董事对股东承担的义务而得到保护，因为此时董事在股东利益最大化的动机支配下不会选择风险过高的项目，如果此时还要让董事对债权人承担义务，则可能会导致董事在经营决策中只选择那些风险极低的项目，从而降低公司盈利能力，增加公司机会成本。同时，在公司持续经营的情况下，债权人的利益不会随公司经营状况的变化而浮动，因为对债权人来说，其收益是固定不变的，即使某个项目可能会给公司及股东带来高额利润，他们不会因此而得到更多利益，即使该项目失败给公司造成损失，但只要股东在公司中还有足够多的股权利益（或者所持股价值）存在，债权人的收益也不会因此而减少。当公司运行正常时，不宜使股东在原有义务的基础上额外承担对债权人义务的逻辑正在于：“公司”本来就是一种创业风险工具，债权人无权要求公司经营必须低风险（合同约定除外），董事对股东承担的义务也为债权人利益提供了保障。

　　2、公司濒临破产后董事经营行为之动因分析

　　当公司经营状况恶化，股东在公司中的股权利益开始下降或已经处于非常低的状态、且公司现有经营模式无法使经营好转时，及公司濒临破产时，股东及追求股东利益最大化的董事，都会产生拖延清算甚至进行高度冒险经营的动机，西方学者称其为不当动机（perverse incentives)。公司有限责任制度一定程度上对股东及董事的这种过度冒险动机提供了激励，因为当股东在公司中的剩余财产极少、股权利益极低时，一旦冒险成功，公司可以彻底摆脱困境并继续为股东盈利，即使冒险失败，股东也可借助有限责任制度的庇护全身而退，其失去的仅是在公司的投资而已，无需对经营失败承担更多的责任。还有，在封闭性公司中，股东通常也是董事，为了维护自身在公司中的利益，这些公司的董事及高管通常具有更高的冒险经营动机。话又说回来，即使是非封闭性公司，一旦公司经营失败而破产，董事也将遭受直接损失，如失去在公司中的职位或更多的利益。我国《企业破产法》也规定，董事及高管如违反忠诚义务和勤勉义务导致公司破产，三年内不得担任任何企业的董事及高管。[17]

　　所以，当公司濒临破产或已然处于破产状态，股东在公司的股权价值已极低或为负时，此时股东已不再是公司剩余财产的索取者，为保护公司剩余财产的真正索取者——债权人的利益，各国都通过一定的法律制度来规制董事的经营行为。

　　三、国外对公司破产阶段董事不当经营行为规制的立法例考察

　　大陆法系及英美法系都普遍通过建立公司破产阶段董事对债权人的义务制度来规制公司破产阶段董事的经营行为，但规制模式不同，以德国为代表的大陆法系国家，主要通过董事的“强制破产申请义务”来实现对董事行为的规制进而保护债权人利益；而以英国为代表的英美法系国家主要通过董事的“不当交易规避义务”来实现上述目的。

　　（一）德国立法中的“董事强制破产申请义务”

　　在德国，董事的破产申请义务最早规定在《有限责任公司法》第64条第1款及《股份法》第92条第2款。2008年德国改革有限责任公司法，通过《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》，将原《有限责任公司法》第64条第1款的内容纳入德国《支付不能法》第15a条第1款中，所以现在有关董事的强制破产申请义务的法律为《支付不能法》。 《支付不能法》第15a条第1款规定：“法人支付不能或资不抵债后，法人的代表机关成员，有义务申请破产，申请不得因过错而迟延，且最迟应在支付不能发生后3周内。”其实从内容上来说，《支付不能法》只是对《民法》关联条文的落实和细化。

　　原《有限责任公司法》第64条第1款及《股份法》第92条第2款虽然规定了董事的破产申请义务，但没有规定违反此义务所应承担的责任，后来通过联邦最高法院的判例确认并逐渐形成通说，认为《有限责任公司法》第64条第1款属于德国《民法典》第823条第2款规定之“保护他人为目的的法律”，[18]债权人作为法律保护的主体，在董事迟延履行其破产申请义务时，可要求董事承担损害赔偿责任。

　　根据上述规定，公司董事会应建立健全监控机制，对公司经营状况特别是公司资产及负债状况进行时时监控，一旦公司出现资不抵债或支付不能，[19]即应在规定时间内启动破产申请，如因主观故意或重大过失而怠于履行该义务，董事应对债权人因此遭受经济损失承担责任。

　　（二）英国立法中的“董事不当交易规避义务（the wrongful trading provision）”

　　在英美法系中，与美国通过判例法确定董事在破产阶段对债权人的义务不同，英国除判例法外，还通过成文法对董事在破产阶段的经营及对债权人的义务进行了明确规定。

　　判例法上，在董事对债权人的义务方面，1976年的Walker v Wimborne 案对司法实践产生了重要影响，该案认为公司经营中除了对股东利益负责外，还应适当关注债权人利益，任何侵害公司债权人利益的行为不但会给公司带来消极影响也会使董事本人承担不利后果。

　　[20]此后英国产生一系列案例，如Lonrho Ltd v Shell Petroleum Co., 案[21]、Ltd Winkworth v Edward Baron Development Co., Ltd 案[22]、 Liquidator of West Mercia Safety Wear Ltd v Dodd案[23]等，英国法院在这些案例中对董事在公司破产阶段对债权人的义务进行了进一步阐述，确认公司出现破产之虞时董事应充分考虑债权人的利益并以此为原则进行经营。

　　成文法上，董事在破产阶段对债权人的义务及责任主要规定在《1986年破产法》之213条及214条。其中213条源于《1948年公司法》，是用以规制破产阶段欺诈交易的条款。一方面因欺诈作为一种主观心态难以证明，另一方面在英国欺诈交易也需承担刑事责任，司法实践中以欺诈要求对方承担民事责任时，往往要承担等同于刑事责任的证明标准，即“排除合理怀疑”之证明标准，这对原告提出了极高的证明要求，因此在司法实践中以欺诈交易提起诉讼的案例胜者较少。为弱化原告证明标准、破解213条在司法实践中的困境，214条对“不当交易（wrongful trading )”进行了规定。 “不当交易”的成立不需要“欺诈交易”中主观要件的证明，其为董事在公司破产阶段的行为设定了一个客观标准：董事包括影子董事(shadow directors)如果意识到或应当已意识到公司已没有合理希望避免破产清算，除非其采取了一个合理董事应采取的一切措施来降低债权人的潜在风险，那么其就应承担个人责任。对于董事“应该意识到”及“应采取的一切措施”采用了客观评判标准：即一个合理勤勉的董事履行相同职责应当知道到及应该采取的措施，[24]与当事董事的认知能力与决策才能无关。[25]

　　（三）两种规制模式的比较分析

　　不论是以德国为代表的“董事强制破产申请义务”是还是英国为代表的“董事不当交易规避义务”，其共同点都是通过对董事民事责任的设定来规范董事在公司破产阶段的经营动机，遏制董事的过度冒险经营，从而保护债权人利益。但两种模式在规制方法上则完全不同，孰优孰劣在欧盟内部也一直存在争议。

　　1、董事义务的触发时间

　　一些学者从董事义务触发的时间点角度出发，认为英国的不当交易规避模式要优于德国的强制破产申请模式，因为英国的不当交易规避模式可促使董事在更早的时间注意公司的财务状况及自己的经营决策以更好地应对公司财务危机。但也有学者提出不同观点，认为英国的不当交易规避义务的触发点不必然早于德国的强制破产申请义务，这主要源于两国在“破产”标准适用上的不同：英国的不当交易规避义务始于公司破产前，只以现金流标准即清偿不能标准来界定破产；德国的破产申请义务始于公司破产后，但同时采用资产负债表标准及现金流标准来界定公司破产。[26]对英国模式来说，董事义务的触发点是其意识到或应该已意识到“公司已无合理希望避免进入破产清算”之时，而该时间点应该早于公司进入正式破产程序之时。司法实践中的核心问题是法院如何，或者说适用什么标准来认定“公司已无合理希望避免进入破产清算”这一事实。从英国判例法上看，法院显然是适用“清偿不能”标准。如Re Purpoint案[27]中，公司在1998年2月开始某一交易时，从资产负债表标准上看已经破产，但法院认定1998年年底之前董事没有违反《破产法》之214条，因为直到当年年底公司才出现不能清偿其到期债务之事实。再比如Re Rod Gunner Organisation案，公司从资产负债表看已经破产，但直到公司的再融资计划的资金提供人停止为公司日常需要提供资金注入，法院认为公司董事并未违背《破产法》第214条。英国法院一般认为，只要公司从现金流上看能对外偿付，就不会有债权人希望将公司强行清算，公司也被认为“仍有希望避免破产清算”。这些案例说明，对一个英国公司来说，在《破产法》第214条规定的义务触发前，公司从资产负债表上来说可能已经破产。而德国采纳资产负债表及支付不能两个破产标准，在采纳资产负债表标准来认定公司破产时，董事的强制破产申请义务的触发就有可能早于英国基于支付不能的董事义务的触发时点。

　　英国学者对德国强制破产申请义务模式的另一批评意见源于该模式规定的董事义务的内容——启动正式破产程序，认为这一强行性义务可能会使一些仍具生命力的公司丧失被挽救的机会。不过这一观点又恰恰从另一个角度论证了上文所述英国学者所批评的德国模式的第一个不足——“董事义务触发点太晚”的正当性，因为既然强制破产申请义务可能会扼杀一部分仍具复活可能的公司，那么这种义务在公司财务状况恶化过程中就没必要过早触发。

　　2、董事责任的追究

　　按英国《破产法》第214条规定，董事承担责任的前提是公司进入破产清算程序，且追偿主体只能是清算人。所以，如果一个公司陷入破产状态，但没有通过正式破产程序进行清算，而是最终被注销登记，那么214条将无法发挥作用。[28]公司未经破产清算而终结，是破产阶段债权人利益保护制度中最严重的问题，特别是如果公司解散但没有清偿公司经营中所产生的债务，情况就更是如此。但现实是，大部分公司陷入破产境地后，财产往往所剩无几，即使进入破产清算程序后发现违背义务的董事有可追偿的财产，但因公司剩余财产不足以支付破产费用，破产程序也往往难以启动。

　　德国模式虽然规定了董事的强制破产申请义务，但破产程序的启动上存在与英国模式同样的问题，德国三分之一以上的破产案件因公司缺少财产而被法院拒绝启动破产程序。[29]但与英国模式不同，德国将董事违反破产申请义务作为侵权理由，允许债权人在公司经营失败而解散、没有指定清算人或因清算人原因没有完成公司清盘的情形下以自己名义对违反义务的董事提起损害赔偿请求。[30]所以，德国模式在很大程度上弥补了英国模式中公司破产后却没有破产程序启动情形下对董事责任追究上的缺陷。当然这种债权人直接诉讼也有其固有的缺陷：仅以起诉及执行时间决定债权人所能得到的赔偿，会导致一部分债权人利用其自身优势抢占先机，损害另一部分债权人之利益。

　　3、董事的赔偿范围

　　从董事赔偿范围上看，英国模式中董事承担的责任是对公司财产的填补，这似乎要轻于德国模式。虽然英国《破产法》将违反第214条义务的董事应承担的具体赔偿金额交给了法官的自由裁量，但法官必须遵循一个原则，即董事对公司的赔偿不超过公司净资产因董事不当交易而减少的部分，对过错不严重的董事可在此限度内减少赔偿金额。这一赔偿标准没有考虑具体债权人遭受的损失，而德国判例将债权人以董事义务的触发点为界分为旧债权人和新债权人，当董事的不当交易规避义务触发后产生的新债权人，有权就其遭受的所有信赖损失(reliance loss)获得赔偿。所以，英国模式中董事的赔偿方法，降低了董事对债权人义务的实际效用，这体现了英国对待公司破产所倡导的“拯救文化(rescue culture)”：即使董事选择了过度冒险的项目，一旦公司面临破产清算且项目失败，如果该项目没有使公司财务状况更糟糕，那么董事就无需承担个人责任。德国模式中董事的赔偿方法，与其强行要求董事启动正式破产程序的政策一致，董事义务触发后其任何继续交易都属非法。德国模式的目的就是将破产公司彻底清除出商业领域。

　　四、我国的立法完善

　　（一）我国规制公司破产阶段董事不当经营行为法律规制的缺失

　　我国现行立法没有如大陆法系其它国家规定董事对第三人的一般责任，只是通过不同法律规定了某些特殊情况下董事应对债权人承担民事责任的情形，[31]就企业破产来说，董事的义务及责任主要规定在《企业破产法》第125条[32]、第128条[33]及最高院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定二》第18条。

　　第125条规定董事违反忠实义务及勤勉义务致使所在企业破产的，应承担民事责任。该条没有明确董事的责任对象，学界也存在不同观点，有人认为董事的责任对象是破产企业；[34]有人认为责任对象是破产企业，但间接对象是债权人；[35]还有人认为责任对象是所有利害关系人，包括公司股东、债权人及第三人。[36]笔者赞同第一种观点，因为第125条规定的董事责任的义务基础是董事的忠实义务及勤勉义务，而我国《公司法》第148条[37]明确规定董事的忠实义务及勤勉义务的对象是公司。另外，该条主要是针对公司破产前董事致使公司破产的行为，而未及公司破产阶段董事的行为。

　　第128条对董事行为的规制虽涵盖了公司破产阶段，且是针对债权人利益而设定，但其规制内容仅针对无偿转让财产、以明显不合理价格进行交易、放弃债权、隐匿转移财产、虚构债务等欺诈性交易行为，以及对没有财产担保的财产提供担保、提前清偿未到期债务、对 个别债权人进行清偿等偏颇性交易行为。这些以列举方式规定的欺诈性交易行为及偏颇性交易行为，并没有涉及董事在公司濒临破产或从法律上已陷入破产时，董事为追求股东利益最大化及维护自身利益而继续维持公司运行或采取过度冒险经营从而损害公司债权人剩余财产索取权的行为。

　　最高院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定二》第18条针对的是公司解散后的情形，即公司在法定的解散情形出现后，未在法定期限内清算，[38]或因怠于履行义务造成公司无法清算的情形。但现实中大部分僵尸公司是在没有解散也能够清算的情况下，既不解散也不自行清算或申请破产，而是继续维持公司运行甚或继续举债冒险经营，从而严重侵害债权人利益。另外，根据公司法规定，有限责任公司的清算组有股东组成，股份有限公司的清算组有董事或股东大会确定的人员组成，[39]所以该条规定的责任人是有限公司的股东及股份有限公司的董事和控股股东。但是，不论有限责任公司还股份有限公司，公司的经营决策及投资计划是董事会的职责，如果董事明知公司频临破产或实际已进入破产状态且盈利无望好转却继续举债经营甚至冒险投资，则由此造成的公司的“加重破产”，董事难逃其咎。

　　所以，虽然我国《企业破产法》第125条、第128条及最高院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定二》第18条几个条款试图对破产阶段董事的行为加以规制，但这几个条文没有形成完整体系，中间存在空白地带：即在公司濒临破产或实际进入破产状态情况下，公司不解散也不自行清算或申请破产，而是以债权人利益为代价继续维持公司运行甚或继续举债冒险经营，从而加重公司破产，而公司机关董事会却不用为此承担任何责任。这也是我国经济领域长期存在大量僵尸企业法律层面上的根本原因。

　　（二）我国规制公司破产阶段董事不当行为的立法模式选择

　　如上文所述，在规制破产阶段董事不当经营行为的立法上，有以德国为代表的“强制破产申请义务”模式和以英国为代表的“不当交易规避义务”模式。从上文对两种模式的阐述可知，理论上的比较分析很难得出孰优孰劣之结论。但从规制模式的实际效果及我国依法治疆的需要出发，笔者建议我国立法选择德国的“强制破产申请义务”模式。

　　1、从司法实践效果来看，英国的“不当交易规避义务”模式可以说难尽人意。据统计，英国自1986年以来法院年均审理破产案件一万八千件，而每年的不当交易案件仅有几件。[40]

　　除了董事责任追诉的条件（必须公司进入正式破产程序）、追诉主体（只能是破产清算人）赔偿范围（仅限于公司减少的财产）等要素的影响，还有一个非常重要的因素，即法律适用的不确定性。这种不确定性主要表现在对“没有合理希望避免破产清算”的认定上，虽然英国《破产法》第214条也对董事“应该意识到”及“应采取的一切措施”规定了一个客观评判标准：即一个合理勤勉的董事履行相同职责应当知道到及应该采取的措施，但这仍未能为董事判断自己如何才能避免违反第214条规定之义务提供充分的行为指引，英国法律把最终的认定标准交给了法官的自由裁量。而对于法官来说，要对以努力拯救公司为动机的“好”董事和不顾债权人利益孤注一掷冒险经营的“坏”董事作出准确区分，则绝非易事。[41]这对于我国法院破产司法实践不多、法官裁判水平不高的现状来说，是尤其应该避免的问题。

　　2、我国属于大陆法系，习惯遵循大陆法系的法律思维方式，特别是司法实践中习惯严格按制定法判案，德国的“强制破产申请义务”标准客观、内容明确，更适合我国的立法及司法现状。

　　3、规定董事的“强制破产申请义务”，可从根本上解决我国经济中的“僵尸企业”问题。僵尸企业出现并长期存在的原因包括产业周期大环境、地方政府干预及保护、传统破产观念的消极作用及法院对待破产案件的消极态度等多方面，但立法方面《企业破产法》没有规定高管的破产申请义务、《企业破产法》被束之高阁[42]也是重要的原因之一，所以借鉴德国模式规定董事的“强制破产申请义务”，有利于更好发挥《企业破产法》在市场经济中的作用，推动我国的破产司法实践，从根本上解决我国经济生活中僵尸企业大量周期性出现的问题。

　　推荐理由：

　　该文首先从法律层面探究我国僵尸企业长期存在的原因，指出当公司频临破产或实质进入破产阶段后，公司管理机构董事会及其成员懂事怠于清算或申请破产是问题的症结所在，文章进而对破产阶段规制董事不当行为的国外立法例进行考察，最后提出我国应借鉴德国立法，规定董事的“强制破产申请义务”，进而从根本上解决我国僵尸企业长期存在的问题。可以说该文是一篇紧扣现实，理论性前沿性及实践借鉴性兼具的佳作。 

　　[1]根据最高人民法院《2003-2012年人民法院审理破产案件的统计分析》，2003-2012年全国法院共审结各类破产案件40483件，年均下降12.23%。就山东省情况来看，根据最新公布的《山东省高级人民法院依法处理僵尸企业有关情况的调研报告》，2007年-2015年山东省新受理企业破产案件1807件，破产案件数量也是总体呈下降趋势，其中2007年-2012年，年均下降10%。

　　[2] 2016年2月24日至25日召开的“全国部分法院依法处置僵尸企业调研及工作座谈会”上，最高人民法院要求省会城市、较大的市及经济较发达城市的中级人民法院，要率先将建立企业清算与破产审判庭作为重点专项工作，并同步推进破产审判法官队伍和司法辅助人员的专业化建设。

　　[3] Horst Eidenmulloer, “Trading in Times of Crisis: Formal Insolvency Proceedings , Workouts and the Incentives for Shareholders / Manager”,European Business Organization Law Review, Vol.  7(1), (2006), pp.242-243.

　　[4] R. Goode, Principle of Corporate Insolvency Law, London：Sweet & Maxwell Press, 2005, Paras. 4.04 -4.06.

　　[5] 白江：《公司支付不能或资不抵债时申请破产的义务和责任》，《华东政法大学学报》，2008年第1期。

　　[6] 《中华人民共和国企业破产法》第2条。

　　[7] 宋晓明，等：《<关于适用企业破产法若干问题的规定>(一) 的理解与适用》， 《人民司法》，2011年第21期。

　　[8] 《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（一）》第二条：下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。

　　[9] 《关于适用<企业破产法>若干问题的规定（一）》第四条：债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务； （二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务； （五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。

　　[10] Gloria Chon, “Will the Courts Protect the Boards? Defending the Board of a Michigan Corporation in a ‘Zone of Insolvency’”, WAYNE L. REV, Vol. 53(3), (2007) , pp.1085, 1087. 

　　[11] Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Commc'ns Corp., Civ. A. No.12150, 1991 WL 277613, at *34 (Del. Ch. Dec. 30, 1991).

　　[12] D. J. Baker, John Wm. Butler, Jr. & Mark A. McDermott, “Corporate Governance of Trouble Companies and the Role of Restructuring Counsel”, Bus. LAW, Vol. 63(3), (2008), pp.855,862 (指出几乎没有法院试图对“濒临破产”进行定义，且法院裁判中适用的法律标准各不相同).

　　[13] Royce de R. Barondes, “Fiduciary Duties of Officers and Directors of distressed Corporations”, Geo. Mason L. Rev, Vol.7(1), (Fall,1998), pp45, 72.

　　[14] Steven L. Schwarcz, “Rethinking a Corporation's Obligations to Creditors”, 17 CARDOZO L. REV, (1996), pp.647, 672  ( "指出公司决策的行为会导致公司破产，破产是这些行为合理及可预见的结果之一）。

　　[15]George W. Kuney, “Fiduciary Duties of Directors and Officers Operating in the Zone of Insolvency”,CAL. Bus. L. PRAC., (Summer 2002), pp. 73-74.

　　[16]Peltz v. Hatten, 279 B.R. 710, 745 (D. Del. 2002) （指出对“不合理少资本”的客观判断不能仅局限于历史数据，而必需要考虑公司未来可能遇到的困难及可能发生的变化）.

　　[17] 《企业破产法》第一百二十五条：企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。

　　有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

　　[18] 《德国民法典》第823 条第 1 款规定，“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务”; 而该条第 2 款则规定，“违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务”。

　　[19] 《支付不能法》将支付不能规定为公司破产原因之一，司法实践中，公司停止支付，即推定为支付不能。 参见（德）格茨.怀克、克里斯蒂娜.温德比西勒：《德国公司法》，殷盛译，北京：法律出版社，2010年，第376页。

　　[20] Andrew Keay, “The director’s duty to take into account the interests of the company creditors: where is triggered?” Melbourne University Law Review, Vol. 25, (August, 2001), p.318.

　　[21] [1980] 1 WLR 627.

　　[22] [1986] 1 WLR 1512.

　　[23] [1988] B.C.L.C. 250.

　　[24] 214(4)… the facts which a director of a company ought to know or ascertain, the conclusions which he ought to reach and the steps which he ought to take are those which would be known or ascertained, or reached or taken, by a reasonably diligent person having both— (a)the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the same functions as are carried out by that director in relation to the company, and (b)the general knowledge, skill and experience that that director has.

　　[25] 值得注意的是，英国公司法传统上认定董事的技能及注意义务时采用的是主观标准。L.C.B. Gower and P.L. Davies, Principles of Modern Company Law, 7th edn. London: Thomson, 2003, p. 432.

　　[26] T. Bachner, “Wrongful Trading – A New European Model for Creditor Protection?”, European Business Organization Law Review, Vol. 5(2), (2004), p.293.

　　[27] [1991] BCLC 491.

　　[28] 在我国，通过破产清算而终结的公司，与被行政机关注销或吊销营业执照的公司相比，在数量上微乎其微。

　　[29] A. Schall, “The UK Limited Company Abroad---How Foreign Creditors are protected after Inspire Art”, European Business Law Review，Vol. 16(6), (2005), p.1590.

　　[30] H. Fleischer, “The Responsibilities of the Management and its Enforcement”, in G. Ferrarini, et al., eds., Reforming Company and Takeover Law in Europe, Oxford: Oxford University Press,  2004, pp. 399-400.

　　[31] 除破产情形外，公司法解释三规定了两种董事对公司债权人的民事责任的情形。一是股东在公司增资时未履行或未全面履行出资义务，债权人对负有责任的董事有权基于董事信义义务的规定，要求其承担“相应责任”；二是在股东抽逃出资的情况下，对于协助抽逃出资的董事，债权人有权要求其在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分与股东承担连带责任。除此之外，《证劵法》第六十三条规定了在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏的情形下董事对投资者承担连带赔偿责任。

　　[32] 《企业破产法》第一百二十五条：企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。

　　有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

　　[33] 第一百二十八条：债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。（其中第三十一条、第三十二条、第三十三条是对破产可撤销行为及破产无效行为的规定）

　　[34]安建主编：《中华人民共和国企业破产法释义》，北京：法律出版社，2006年，第175页。

　　[35]付翠英：“简论破产民事责任”，《浙江工商大学学报》，2008年第1期

　　[36]《中华人民共和国企业破产法》起草组：《<中华人民共和国企业破产法>释义》，北京：人民出版社，2006年，第349页。

　　[37] 《公司法》第一百四十八条第一款：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

　　[38]《公司法》 第一百八十三条规定：公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。

　　有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

　　上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

　　[39] 《公司法》第一百八十三条。

　　[40] Stephen Griffin, Personal Liability and Disqualification of Company Directors, Oxford: Hart Publishing, 1999, P.97.

　　[41] Gerald Spindler, “Trading in the Vicinity of Insolvency”, European Business Organization Law Review，Vol. 7(1), (2006), pp.340,343.

　　[42] 2007年新《企业破产法》实施后，施行效果并不理想。根据最高人民法院的统计，新破产法实施后，全国法院受理破产案件的数量不升反降：2006年为4253件，2007年为3819件，2008年为3139件，2009年为3128件，2010年为2366件。王欣新：《转换观念完善立法 依法受理破产案件——<破产法司法解释（一）深度解读（上）》，《人民法院报》，2012年2月8日。